אבני החושן חלק א צו

דאז ספיקו של השליש הוי כספיקו של בע"ד והוי כהמלוה עצמו א"י מה טיבו עיי"ש שהאריך ולא הבנתי כלל דהרי שם בתוס' שכ' דתופס בחזקת שניהם הוי כאוחזין לא איירי כלל דשניהם הפקידו אצלו דשם במנה שלישי רק אחד הפקיד בידו וא"י מי הפקידו א"כ נימא דלעולם חולקין גם בא"י מי הפקיד כמו התם דזה מיקרי תופס בחזקת שניהם גם מ"ש לחלק בין שהנפקד חי דספיקו הוי כספיקו של הבע"ד הוא תימה דהא גם ספיקו של הנפקד נגד הלוה יהי' ג"כ כאלו הלוה מסופק ובטוענין שניהם ספק הדין דגובין בו גם מה שכ' זה בשם הרשב"א דהוי כספיקו של בע"ד אין מוכרח לפרש כן לשון הרשב"א ופשוט דאין לדמות זה כלל לשנים אוחזין גם יש לעיין אם הפוסקים הסכימו גם שם להתוס' ודברי נחה"מ ודאי צ"ע

ב) לא יחזירו. הש"ך ס"ק ז' הביא קושיית הרשב"א גבי האי איתתא דאמרה פרוע ולא הימנה ר"נ ולמה עדיף מאומרת א"י מה טיבו וכ' הש"ך דבאמת אין גובין בו רק דלא מהימנא למקרע השטר והנחה"מ הקשה כיון דמבואר בסי' ש' דמונח היינו ביד שליש א"כ הי' לה מיגו דלא היתה אומרת פרוע ויהא מונח בידה ותוכל לשורפו ע"כ ולק"מ דודאי דהא דמונח בידה הוא רק ברשות הב"ד ובע"ד וכ"ש כאן דפשעה יכול המלוה לומר דאין רוצה שיהא בידה ועיין מ"ש שם ולפי מ"ש הש"ך ס"ק י"ב פשוט דאין כאן מיגו

ג) אם היורש מוציא שטר כחובה יחזירנו לאשה. עיין סמ"ע ס"ק ט' משום דאין כחובה עומדת להפרע בחייו והוא הנותנת שאין היורש נאמן לומר האשה מכרה לי. הנחה"מ דחק לפרש דבריו דלמה אינו נאמן שמכרה עיי"ש ופשוט דהסמ"ע קיצר בדברי הריטב"א ומה שאמר והוא הנותנת קאי על הטעם שכ' הש"ך דהמנהג שהנשים מפקידין כתובתן ע"ז כתב דלכן אין נאמן לומר שלקחה דהוי כדברים העשוין להשאיל ודו"ק ומ"ש הנתה"מ עוד חלוקים בין נמצא ביד אחר או בשוק הולך לשיטתו אכן ודאי העיקר כהש"ך דלעולם אין מחזירין

ד) דחיישינן לפרעון. הנתה"מ ס"ק י"ב כ' דאם טוען הלוה לא לויתי אף לאביי דלא חייש לאיקרי וכ' מ"מ נאמן במיגו דפרעתי אבל באם המלוה נותן בו סימן מובהק דידוע דמיד המלוה נפל והלוה טוען לא לויתי הוחזק כפרן דאין מפורשין כונתו דרצה לומר אמנה כמו דמצינו בכת"י דאם טוען לא לויתי הוחזק כפרן ע"כ (מ"ש ולא משוו את העדים רשעים אינו מדוקדק דלקמן סי' פ"ב מבואר דאף אם אומר שהעדים רשעים נאמן היכי דאית לי' מיגו) ולא הבנתי דבריו דלמה הוחזק כפרן באומר לא לויתי ומ"ש בכת"י הוחזק כפרן במחכ"ת נחחלף לו טענת להד"ם בטענת לא לויתי דהא פשוט דדוקא בלהד"ם הוחזק כפרן עיין סי' ע"ט ואם טוען כאן להד"ם נראה פשוט לפענ"ד דלאביי דלא חייש לאיקרי וכתב אף אם אין המלוה נותן סימן מובהק הוחזק כפרן ואין זה דומה כלל לטוען לא לויתי במיגו דמזויף ודברי הנתה"מ צ"ע

ה) המוצא שטר בכלי. הנה הקשו דניחוש לשאלה עיין ש"ך סדק כ"ו ונראה דהנה בחי' לאה"ע סי' י"ז הארכתי קצח בדברי הפ''י שכ' דלכן באבידה אין מחזירין לכל מי שיתבע מטעם ברי ושמא דהרי המוצא אינו מיקרי מוחזק וכ' משום דיש רוב נגדו דשמא מרובא דעלמא נפל ועפ"ז כתבתי לכאורה דלא שייך חשש שאלה בממון כיון דאין לחוש בזה רק בין התובע לאיש שהשאיל לו וכן כ' בתשו' מהר"ם מינץ מאובן אך דחיתי זה כיון דיש לדון על האבידה שמא מרובא דעלמא הוא מה תאמר אוכף של זה היכן בא על חמור זה י"ל דהשאילו א"כ עדיין י"ל דמרובא דעלמא נפל וכ"ז בחמור ואוכף אבל כאן בשטר דאין בו חשש רק בין הלוה למלוה א"כ לא שייך בזה רובא דעלמא וממילא מחזירין לכאורה אך כתבתי שם דדברי הפ"י אינם מוכרחין דכיון דיש על המוצא חיוב חזרה נקרא שומר של בעלים והוי מוחזק וגם תי' של הפ"י דיש רובא דעלמא כתבתי דאינו מוכרח דלא הוי רק כמברר המיעוט מהרוב דהרי לא אבד רק אחד וכ"ז רק לפלפולא אכן י"ל בפשוט דע"כ איירי דאין הלוה נותן בו סימן א"כ לא חיישינן שמא השאיל הכלי להלוה ומיד הלוה נאבד ורק לחוש לשאלה ולקנוניא כולי האי לא חיישינן והש"ך בלא"ה מפרש דאיירי באופן דאין בו חשש קנוניא א"כ ודאי דלא חיישינן ובפרט האחרונים דהקשו למה ניחוש לשאלה נוקמא אחזקה וכתבו דמ"מ לענין רובא דעלמא חיישינן (בזה יש לעיין לפי מ"ש) וא"כ בלוה אין חשש דנוקמא אחזקה ולכן אף הרא"ש דדייק דבממון לא חיישינן לשאלה לא דייק מכאן עיין תומים

ו) יתננו למי שנותן סימן בכלי. הקצה"ח והנתה"מ הקשו דאף בנתן סימן ואף דודאי מהמלוה נפל מ"מ נימא כיון דנפל איתרע וח"ש הקצה"ח דהיכי דיש בו סימן ליכא רעותא הדוחק מבואר וקצת הי' אפשר לומר דהא הכלי ודאי זהיר בה ומ"מ נפל אכן עדיין קשה מנקב יש בו כמו שהקשה הנתה"מ והעיקר נראה כמו שכ' הקצה"ח בתחילה דהיכי דידעינן ודאי דמהמלוה נפל לא חיישינן כלל דהא ידעינן שהי' בידו ולמה לנו להיות אפטרופוס דיתמי דעלמא או של הלוה דלא נזהר ללקחו מיד מלוה. שוב מצאתי כן בשע"מ והביא ראי' מהא דקבל פקדון מיד אשה יחזיר לה ואין אנו אפטרופיס של הבעל רק הקצה"ח הקשה מהג"ת והש"ך לעיל בסי' מ"א דכתבו דבנאבד השער אף דידעינן דמיד המלוה נאבד מ"מ אינו גובה לפענ"ד לק"מ דודאי המלוה שבא לתבוע ע"י שטר שאינו בידו אין כאן חזקה שטרו בידי' מה בעי דבנפל איתרע החזקה עכ"פ אבל להחזיר השטר הנמצא אם נודע דממנו נפל לית לן בזה מה דיש לחוש שמא לא נזהר וכן כ' השע"מ בשם בעה"ת

אכן ראיתי כי השע"מ חזר בו והשיג על בעה"ת מהא דאמרינן בגמר' (ד' ט"ז) דשמואל סבר המוצא שטר הקנאה יחזיר דלא חיישינן. לפרעון דאם איתא דפרעי' מיקרע הוי קרע לי' ודחה הש"ס דאולי משום פשיטי דספרא זייר לי' וא"כ הרי התם אמרינן דלא בא ליד הלוה דאם בא לידו קרע לי' ורק דהמלוה זייר לי' משום פשיטי דספרא וא"כ ע"כ מיד המלוה נפל ומ"מ אין מחזירין וע"כ משום דאיתרע חיישינן אפי' ידעינן דמידו נפל ע"כ. והנה תימה שדחה דברי בעה"ת מפני קושיא ואין לדחות דברי קדמון אף באין לנו שום תירוץ אכן ודאי לא מצינו בשום פוסק דאף בידעינן דמידו נפל אין מחזירין וקושייתו נראה דלק"מ דנראה דשמואל אף דלא תייש לפרעון מ"מ אין זה ודאי וכבר כתבתי במ"א דכל טענות של הבע"ד דאין מאמינין לו א"כ הוי ספיקו של הב"ד כאלו בע"ד עצמו טוען ספק ולפ"ז בשטר דמבואר לעיל סי' נ"ט דבטוענין שניהם ספק גובין בו ולכן סובר שמואל כיון דיש חזקה דהוי קרע לי' הוי כאלו הוא ביד המלוה וטוענין שניהם ספק דגובין בו ודחי הש"ס דילמא משום דספרא זייר לי' וכיון דיש כאן רעותא דנפילה א"כ אף אם ביד המלוה אין גובה בספק ביש בו ריעותא ושמואל סבר דאין כאן ריעותא אבל ודאי באין ספק ממי נפל מכח ריעותא דלא נזהר בו אין לנו לעכב שטרו וזה נראה פשוט

ז) מצא ג' שטרות כרוכים זע"ז. הסמ"ע ס"ק כ"ז העתיק דברי הרא"ש דלכן בעי כרוכין דאל"כ מימר אמר לא נפלו במקום אחד ונתייאש והוי של מוצאן והדבר תימה דהא בחוב לא מהני יאוש ועוד דא"כ במשנה דמצא שט"ח שאין בו אחריות מחזיר הא כבר נתייאש עיין תומים ותי' הקצה"ח ע"פ דברי התוס' חולין (ד' צ"ז) דאין מוציאין ממון ע"י סימנים והא דמחזירין שטר ע"י סימנים אף דיבוא ע"י לגבות לפי שאין אדם מוחזק בו שיאמר שהיא שלו וא"כ בדין בא לידו ממילא אח"ר גובה בו ולפ"ז את נתייאש שוב אין