אבני החושן חלק א צד

שלה רק אם היא בחזקת שיש לה נ"מ והנחה"מ כ' דלא פליגו דהרא"ש איירי שהשטרות בידה והרשב"א איירי שהשטרות ביד הבטל דהרי הרשב"א מדמי לה לכותב שטר בשם ר"ג דלא קנה הר"ג וע"כ איירי שהשטר בידו דאם הי' בידו של הר"ג ודאי קנה ע"כ ודבריו תמוהין דא"כ למה אם היא בחזקת שיש לה נ"מ הם שלה כיון דמדמי לה להתם וכי הר"ג אין לו מעות וע"כ דמ"ש הרשב"א דהוי ככותב השטר בשם ר"ג הוא דלא נימא דאף דאין המעות שלה מ"מ כיון דכתב טל שמה תקנה ע"ז כ' דהוי ככותב בשם ר"ג וכן מבואר שם בלשון הרשב"א וז"ל אלו קנה מנכסיו לא קנתה כמו בב"ק גבי ר"ג דלפנחי' כתבי' בשמו ה"נ עביד להבריח מב"ת אבל בטוענת שקנתה מנכסי' ויש לה נ"מ אף אם השטר ביר הבעל י"ל דסובר הרשב"א דקונה כמ"ש הש"ך דאין מדרך הבעל לכתוב בשמה ואולי בזה לא מהני אם הוא בידו דהרי הרשב"א כ' דדרך לכתוב להבריח אבל זה פשוט בדברי הרשב"א דאף באם השטר בידה אם אין ידוע לה נ"מ לא קנתה ועוד דהא כ' הרשב"א אח"כ אבל אם אינה מוחזקת בנ"מ אינה נאמנת שכל מה שביד האשה בחזקת בעלה הוא ואם אין השטרות בידה הרי כבר כ' טעם דעשה להבריח אלא ע"כ דזה איירי לענין הטענה שהשטר בידה ומהנראה שלא היו דברי הרשב"א לפני הנתה"מ רק כמו שראה בתומים

גם מ"ש הנתה"מ דבציוה ליתן לידה הוי ככותב שטר בשם ר"ג וציוה ליתן לידו וקנתה וכן התומים כ' דלהסובר דהר"ג יכול לטעון דשלו הוא ה"נ היא יכולה לטעון שהוא שלה לא אבין דכבר כתבתי דלא מדמה הרשב"א כלל לר"ג רק איירי בקנה ודאי בממון שלו וא"כ ודאי אין דמיון לשם דהא ודאי אשה מוסר נכסיו בידה. גם מ"ש הנתה"מ דאם לא היו שלה ודאי לא הי' מוסר השטר לידה כדאמרינן בגמר' כיון דשמי' כשמי' לא מפקיד גבי' כבר כתבתי במ"א דאין כונת הש"ס דלא מפקיד גבי' כלל דכי אין דרך איש שמפקיד מעות אצל חבירו אף דודאי יכול לכפור בהם רק כמו כל מפקיד דנאמן הנפקד כיון שמסר שלו בידו נאמן לומר החזרתי דהרי הימני' ה"נ הא הימני' רק שלא תאמר דכאן לא מסר לידו רק שטר ולא הימני' על גביית המעות ע"ז אמר אם לא הימני' כיון דשמי' כשמי' לא מפקיד גבי' ואמרינן לי' ללוה כיון שאתה בודאי חייב למה לך בזה שהפקיד יוב"ש האחר לחוש לתקנתו כיון דהימני'

ד) מציאה מצאתי. הש"ך ס"ק י"ב הקשה דהא הרמ"א לקמן סי' קע"ו כ' שיתף שגזל הוא לשותפות וה"נ מציאה והקצוה"ח הביא בשם התומים דמיירי שאמר לעצמי הגבהתי והקשה עליו דהא שותף שיכול להקנות אף דבר שלא בא לעולם אין יכול לומר לעצמי הגבהתי ונכון אכן בל"ז לא אבין קושיית הש"ך דודאי שותפין שאני שנשתעבדו זל"ז ואינו בדין שחבירו יחלוק עמו והוא יאמר לעצמי זכיתי אבל כאן לפי מה שכ' הש"ך עצמו דרק הוא לבדו נו"נ בתוך הבית מה סברא הוא שיצטרך ליתן להם מציאה שמצא וגם בל"ז נראה דדוקא שותפין שהם שותפין בכל דבר וע"ד כן נשתתפו לכן אף מציאה הוא לשותפות אבל כאן אף דנו"נ מתפיסת הבית ואין חולקין בעיסתן מ"מ הרי לא התנו כלל ודאי דאין סברא שיהיו לשותפות ואף ריוח אחר שאין בא מחמת תפיסת הבית צ"ע אם חולקין וכמדומה שכבר דברו מזה האחרונים בסי' קע"ו ולא עיינתי כעת אקצר

ה) ואם מת על האחין להביא ראי'. הש"ך ס"ק י"ז כתב דוקא בשטרות מטעם דיוצאין על שמו והנה מהסברא נראה דדוקא אם האחין עוסקין ג"כ בחשבון ויכולין היו לעכב שלא יכתבו השטרות על שמו אבל בעוסק לבדו מאי ראי' הוא מהא דיוצאין על שמו ועוד שמא הוא בעצמו רצה לגזול וצ"ע ואך הטו"ז חולק עליו וכ' דאף במטלטלין טוענין ליורשיו ונראה קצת ראי' להש"ך דדוקא בשטרות דבגמר' אחר פלוגתא דרב ושמואל על מי להביא ראי' וקיי"ל כרב קאמר שמואל ומודה לי אבא דאם מת על האחין להביא ראי' ואח"כ קאמר ראי' במאי ר"י אמר ראי' בעדים רב ששת אמר ראי' בקיום השטר (זה קאי בעיקר הפלוגתא) וכ' שם הש"מ דרב ששת סבר כשמואל לכן אף דאינו מביא עדים זוכה וקשה דלמה צריך ראי' בקיום השטר כיון דהלוה מודה דחייב (דאם אינו מידה ודאי דצריך לקיים שטרו ומאי זה נ"מ לענין האחים) וע"כ צריך לפרש דאף דהלוה רוצה לשלם אין זה ראי' רק דחייב אבל אין ידוע אם השטר אמת שנכתב על שמו ואולי אין שטר זה אמת והוי כשאר מטלטלין דאין זוכה בהן אף לשמואל וא"כ מה דאמר שמואל ומודה לי וכו' נמי איירי רק בשטר אבל במטלטלין לא טענינן לי' אכן ודאי יש בזה פלוגתא עיין ש"מ בשם הרשב"א

ו) אבל בן בית וכו' הוא בחזקה שהוא שלו וכו' ואם מת נותנין ליורשיו. הש"ך כ' חילוק בין בן בית לאחד מאחין משום דבן בית אינו מורה היתר לעצמו ותמה הנחה"מ דא"כ במת ולא טען כלום למה עדיף בן בית מאחין ונראה כונת הש"ך באחין כיון דאינו נאמן לא שייך החזקה כל מה שת"י הוא שלו אבל בן בית כיון דנאמן לכן אף במת שייך הך חזקה ועכ"פ שמא הוא שלו ואין מוציאין מיורשיו ודו"ק

עוד הקשה הנתה"מ מלקמן סי' קי"ב בנתן נכסיו מעכשיו ולאחר מותו דאיכא דס"ל דמוקמינן הנכסים שנמצא ביד מקבל מתנה אף דלא שייך כאן נמצא ולמה לא נימא מעיסתו קמץ כמו הכא בבן בית ודחק בזה עיי"ש ולי נראה פשוט דכאן דהוא בידו כמו די"ל דהם נכסי בעה"ב כן י"ל דהוא שלו ואימור דלא נשאר בידו כלום מנכסי בעה"ב אבל שם דודאי היו בידו נכסים של המקבל ואיך נאמר דאלו לא הי' בידו וזה הרויח והא ודאי שהי' בידו של האחר ואיתעשר חברך לא תאשר יותר נאמר שהם של המקבל ודו"ק

ז) ואם מת נותנין ליורשיו. הש"ך כ' דאם תפס בעה"ב יכול לומר קים לי כרבי ישמעאל בר"י ותמה התומים דהא תפיסה הוא מטעם עביד אינש דינא לנפשי' ומה עדיף הוא מדיין הטועה בשיקול הדעת דמשלם מביתו והנה לזה הי' אפשר לומר דהרי מצינו שיטה הסוברת דאף דמוכר שט"ח וחזר ומחלו חייב לשלם ללוקח מדינא דגרמי מ"מ במוחל לעצמו פטור דלא נתכוין להזיק אך התומים הקשה עוד דהא ודאי היכי דסוגיא דעלמא כאידך אף מוציאין מהמוחזק וכאן סוגיא דעלמא כר' חייא וכ"ש דלא מהני חפיסה עיי"ש ולפי מ"ש בסי' כ"ה לחלק בין סוגיא דעלמא לסוגיא דשמעתתא דאם בש"ס משמע דהלכה כן דאין מוציאין והוציא ודאי דהוי ג"כ טעות בדבר משנה דהא הי' לו לידע דמספק אין מוציאין אבל בסוגיא דעלמא כאידך די"ל דהוא רק מספק נהגו כן הוי טעות בש"ה וא"כ י"ל דהש"ך סובר דהא דפסקינן כר"ח הוא רק מספק ומהני תפיסה ודו"ק וכ"ז לא כתבתי כאן רק ליישב שיטת הש"ך ולא להלכה. עוד הקשה התומים על מ"ש מהראנ"ש דמכח התפיסה זיכה ר"ח להיורשים שכבר קבלו המחצה א"כ למה אין צריכין לחלוק עם הקטנים וכי בתפיסה מכח קים לי אין נותן לשותף חלקו ע"כ ולק"מ דהרי בהרבה פעמים נאמן לומר לעצמי אני מציל רק היכי דאין שותף יכול להציל או שלא אמר לפני ב"ד עיי"ש לקמן סי' קע"ו וקע"ח הרבה חלוקים בזה וכל אלו החלוקים אינם שייכים כאן דהא הי' ידוע שנטלו עבור חלקם ואדרבה בשעה שפסק ר' ישמעאל שזכו בנים הי' עומד לגבות גם חלק הקטנים רק נשאר בידם של המחזיק עד שיגדלו ובזה בכל ענין אמרינן דלא הצילו רק לעצמם דו"ק וקצרתי: