אבני החושן חלק א צב

קושייתם דהרי הש"ך סי' מ' כ' הטעם דהוי אסמכתא והיינו דהש"ח אין מקבל עליו החיוב רק יאנס יתחייב וסובר בדעתו דלא יבוא לידי חיוב שלא יארע אונס כלל לכן הוי אסמכתא וכן בכל תנאי שמתנה אם יהי' כך אתחייב לך אין החיוב ברור אבל בהבטיח ליתן לו פירות דקל זה כמה יהי' שם ומבטיחו באחריות שאם לא יתן לו יתחייב כך וכך וכן כ' הנתה"מ לעיל סוף ס"ק י"ג דבכה"ג לא הוי אסמכתא וא"כ פשוט דדברי הש"ך נכונים וכן כתבתי לקמן סי' ס"א סעיף ז' דבענין שאין כאן אסמכתא קונה בלא קנין אכן יפה כ' הקצה"ח וכן כתב במקור חיים ה' פסח דכל הודאה הוא שמודה בחיוב מכבר אף דלא הי' חייב כיון דהמקבל יכול לתבוע בחזקת חיוב מכבר הוי הודאה קנין אבל כאן אין כאן הודאה מכבר שהרי אמר שאני מתחייב את עצמי לא הוי קנין אודיתא ולא מהני א"ע רק בקנין

יב) ואם אין הדבר ידוע שהיו ברשותו על התובע להביא ראי'. הסמ"ע הקשה מסי' ר"נ דאמרינן במי שנתן נכסיו מעכשיו ולאחר מיתה דעל היורשים להביא ראי' משום דכאן נמצא כאן היו והנתה"מ האריך ומתרץ דכיון דקיי"ל שור בשורי אני נותן לך מראהו מת א"כ נאמן כאן שלא היו ברשותו במיגו דנאנסו ובסי' ר"נ מיירי בנתן כל נכסיו והנה מ"ש דכאן נאמן במיגו דנאנסו הנה מהרמ"א לא תשמע כן דהא כ' דאם התובע טוען ברי צריך לשבע משמע דבטוען שמא אף היסת א"צ לשבע ואם אינו נאמן רק במיגו דנאנסו אף בשמא צריך לשבע כעין דאורייתא ועוד למה כ' דנאמן נתתי במיגו דלא היו ברשותו למה לא אמר במיגו דנאנסו כיון דאף בטוען שאינו ברשותו צריך למיגו דנאנסו ולכן נראה לכאורה דהנכון כמ"ש הסמ"ע דכאן נמצא לא עדיף מחזקת ממון ואפשר גם בסי' ר"נ הנכון עם הסמ"ע דמין טוענין ליורשים מילתא דלא שכיח דהוא נגד חזקה דכאן נמצא כאן היו ואולי לא אמרינן כלל נכסי בחזקת יתמי כה"ג כיון דנתן לו בודאי וצ"ע בזה ועיין ס"ק שאמ"ז ועיין סי' ס"ו ח"ש

יג) ונאמן לומר נתתי במיגו שלא היו ברשותו. משמע דאם ידוע שהיו ברשותו אינו נאמן לומר נתתי ולכאורה קשה למה אינו נאמן במיגו דנאנסו כמ"ש הנתה"מ הבאתיו בס"ק הקודם כמו שור בשורי דמראהו מת וראיתי כי כן דייק גם בס' שע"מ והקשה קושיא זו דיהא נאמן במיגו דנאנסו ומתרץ דכיון דנשאר ביד הנותן הוי כמלוה וחייב באונסין והנה הנחה"מ כבר הביא ראי' משור בשורי דאם נאנס פטור ואולי שאני מעות וכן נראה דהא המפקיד מעות שאינם צרורים משתמש בהם ואף דמבואר בסי' רצ"ב דאינו חייב באונסין עד שישתמש שמא שא"ה כיון דלא סיים לו איזה מעות עדיין הוא ברשותו כאלו נשתמש וצ"ע אך לדעתי צ"ע דאפשר בשור בשורי אפשר דאינו נאמן שנאנס דדוקא מראהו מת אמרינן דידעינן שמת לו שור אחד יכול לומר שלך מת אבל כ"ז דלא ידעינן שמת אולי לא מהימן דנאנס דלא שייך לומר של הלוקח מת כ"ז שלא ידעינן דמת וצ"ע

ובעיקר הדין בידוע שהיו ברשותו דאינו נאמן לומר נתתי כ' השע"ח דבריב"ש לא משמע כן ודברי הריב"ש הובא בקצרה בח"מ אה"ע סי' נ"א ס"ק ה' דכ' דאם מה שהפסיקו הי' בעין אף דכ' שטר לא הוי דק כמלוה ע"פ ויכול לטעון פרעתי כיון דהוא תיכף ברשות המקבל והיינו דהשטר לא נכתב לשעבד כי אם להקנות בו וכ' השטה"מ דאישתמט להח"מ דברי הרי"ף דכאן לכן הביא דברי הריב"ש בלי חולק ולי נראה דשם הי' הפסיקא ידוע מה נותן לו וראה תיכף מה שנותן לו אין בזה שעבוד אבל כאן דלא נתן לו תיכף. ושוב ראיתי ביותר בהגהת א"ב דכאן הרי איירי ששעבד לו כל נכסיו ואף אם היו בטין נראה שנשאר בידו א"כ הוי כמחייב עצמו בשטר ממש ובזה נראה דיתיישב גם מה שהקשה השע"מ הובא בס"ק הקודם דיהא נאמן במיגו דנאנסו דהא נשאר בידו למלוה בהדיא

יד) אם הודה לוי לראובן ששליחו הי'. הש"ך ס"ק ל"ב תמה דלא מצינו בשום מקום דשטר נקנה באודיתא ותמי' לי דמצינו גם בסי' פ"א דאם כתיב על גבי השטר שחציו לפלוני יכול לטעון שלא להשביע כתבתי על גביו משמע דמקום דלא שייך שלא להשביע הוי אמרינן דזכה בו פלוני גם בסי' ס"ה מבואר כן ואולי כונת הש"ך דגם התם לא קנה השטר שיוכל לגבות מהלוה רק דאותו שלוה גובה וצריך ליתן מחצה לפלוני אך אין זה עיקר כיון דצריך ליתן לו מחצה למה לא יוכל אותו פלוני לגבות בו ולא גרע מהרשאה דרק שליח שויא וכבר הסכימו האחרונים דמהני, הודאה ואף במודה שלא הי' חייב לו קונה בקנין אודיתא ובקצה"ח כ' דמ"מ יכול זה למחול וצ"ע לפי מ"ש לעיל ס"ק י"ב דקנין אודיתא הוא משום דיכול זה לטעון דהוא שלו באמת וחייב לו א"כ איך יכול למחול

טו) אבל אם אמר ללוה בשעת הלואה ולכשארצה תתזירנו לי על שמי, עיין מ"ש סי' נ"ג ואפשר דהכא גרע משום שהמלוה בעצמו גרם לעצמו שכתב בשם אמר

טז) שהקהל נתנו לו שט"ח על מעות שהי' לו אצל קהל. עיין סמ"ע וש"ך בענין אי דוקא שהמנהג הי' לכתוב השטר על שם היחיד ובהגהות א"כ כ' דלא עיינו היטב בלשון הרא"ש דהי' לו שני טענות אחד שהם שלו ושנית שהקהל נתנו לו לכן על טענה ראשונה כ' כיון דהמנהג כן הוא א"כ אין ראי' דמדכתוב על שמו דהוא שלו ועל טענה שנתנו לו כ' דאין כאן כו"מ ולטענה זו א"צ למנהג לכן הש"ע שלא העתיק רק טענה ב' לא כ' דהי' המנהג כן ע"כ ולא הבנתי איך משכחת לה שני טענות אלו הסותרין זו את זו דאם היו שלו א"כ לא נתנו לו אח"כ וע"כ דמ"ש שהקהל נתנו לו מפני שהיו חייבין לו היינו שנתנו לו הכנסת החכירות מפני שהיו חייבין לו ושיעשה לו שטר על שמו וע"כ גם כונת הש"ע הוא כן שהרי כתב כיון שכתובין על שמו שלו הן שהקהל נתנו לו שטר זה וכו' וע"כ דהיינו שבתחילה קודם הכתיבה נתנו לו

סימן סא

א) דהוי חפי כתבם. עיין קצה"ח הביא דברי מהר"י אדרבי בנידון שהמקדש הוציא שטר שקידש לפלונית וכ' דלפי דברי הרי"ף דשטר קידושין אין ראוי למסור לבעלים ולכן אף שנכתב בו שהאשה ציותה לכתוב שטר אינו כלום ותמה הקצה"ח דהא לא כ' הרי"ף סברא זו רק לענין זמן דלא תקנו זמן בשטר קידושין אבל לפי האמת דלא תקנו זמן א"כ שטר קידושין חזי למיתב לבע"ד והנחה"מ תמה עליו דכמו דלא תקנו זמן ה"נ לא תקנו שטר ראי' בקידושין ע"ש כונתו דאין שטר רק בממון ודבריו תמוהים דהרי כל הפוסקים לא כתבו כן כאשר האריך הש"ך לעיל סי' מ"ו ועיין ברמ"א כאה"ע סי' מ"ב בשם הרשב"א דכל שלא נכתב שהאשה ציותה לכתוב שטר הוי מפ"כ משמע בהדיא דבציותה לכתוב הוי שטר גמור ומה שהביא מהגהות מרדכי במס' קידושין אמת דיש קצת עיון בדבריו דמחלק בין ממון לקידושין אכן לא הזכיר שם דאף בציווי של האשה לא מהני ואולי סובר דבממון מהני אף אם נכתב שלא מדעת המתחייב ועכ"פ הרי הפוסקים לא כתבו כן ואדרבה על הקצה"ח אני תמה למה הוצרך לומר אבל לפי האמת דלא תקנו זמן וכו' הא בלא"ה פשוט דאין זה דמיון דהש"ס רצה שיתקנו זמן בשטר קידושין שכותב הבעל הרי את מקודשת ודמי לשטר גט ויהי' לזה דין שטר דיהני שלא יחפה כמו בגט לזה אמרו דאיך נינחי את השטר אבל שטר כזה שמוציא הבעל ראי' שהיא אשתו והיא נתנה לו השטר בזה לא איירי הש"ס כלל דזה שטר הודאה ולא שטר קידושין

ב) כל דבר שנהגו במדינה לכתוב וכו' דעתו שיכתבו כמנהג המדינה. התומים הקשה דא"כ למה לר"מ לא אמרינן אחריות לאו ט"ס הוא הרי מסתמא