אבני החושן חלק א ט

סימן ג

א) וכל שלשה נקראין ב"ד אפי' הדיוטות דאי אפשר דלית בהו חד דגמיר. השבו"י כ' דאם השנים דלא גמירי מכריעין נגד היחיד דגמיר הולכין אחריהם דהם הרוב וכן משמע מכל הפוסקים וכן נראה פשוט דאל"כ שלשה למה לי אם אין דעתם חשוב כלל ואך ראיתי שהשע"מ לקמן סי' י"ח חולק עליו וכ' כיון דהם פסולין לדון איך יכריעו נגד הגמיר והביא ראי' דבסנהדרין (ד' ג' ע"ב) פריך לר' יאשי' דיליף שלשה מתלתא אלקים וכי לית לי' ב"ד נוטה והקשה דאי משום ב"ד נוטה הוי סגי דהשלישי לא יהי' מומחה ויהי' ג"כ ב"ד שקול להכי צריך תלתא אלקים דכל השלשה יהיו מומתין אלא ע"כ דמי שאינו מומחה אינו יכול להכריע נגד המומחה וה"ה הדיוטות נגד הגמיר וכן כ' בס' החינוך מצוה ע"ח דאף אלף בורים לא אזלינן בתר רובא דידהו נגד ת"ח ע"כ. ודבריו לא נהירין מ"ש דהם פסולין לדון אינו נראה ויבואר זה לקמן ס"ק שאח"ז דאין עליהם שם פסול ועוד הרי חכמים תקנו שלשה ומדאורייתא אף הגמיר אין יכול לדון כיון דאינו מומחה ולמה הם פסולין יותר ממנו וא"כ כיון דצירפו תרי הדיוטות אל הגמיר הם דיינים כמוהו ולפ"ז פשוט דנדחה הראי' מסנהדרין דמדאורייתא ודאי כיון דאין נקראין ב"ד רק מומחין מתרי אלקים ודאי פשוט דאף השלישי שהוא משום ב"ד נוטה ואיך ההדיוט יכריע בין השני מומחין אבל בתר תקנת חז"ל דאלו השלשה הם ב"ד ודאי כולם שוין וגם מה שהביא מס' החינוך דבריו תמוהים דלא עיין מ"ש החינוך תיכף אח"ז וז"ל אבל סנהדרין אף אם המיעוט חכמים יותר הולכין אחר הרוב כיון דהם במנין ע"פ מצות התורה כונתו שם דוקא לענין שאנו נסמוך ע"פ דעתם בדבר שיבוא אח"כ לפנינו ונרצה לסמוך ע"פ דעת מי שכבר פסק כן או שכתבו כן בספר בזה ודאי אף אלף בורים אינן כלום נגד ת"ח אחד אבל היכי דהם עוסקין בדין שבא לפניהם בדיני ממונות או בדיני נפשות בזה ודאי כיון דהם במנין ע"פ מצות התורה כל אחד שקול כאידך ולעולם הולכין אחר הרוב וכונת החינוך כמו שמצינו דלולי הבת קול היינו פוסקין כב"ש רחריפי טובא אבל בדין שבא לפניהם לעולם הולכין אחר הרוב וזה נראה גם במה שאמרו מפני מה זכו ב"ה לקבוע הלכה כמותן וכו' והיינו דלא קבלו דעתם לפסוק רק כמותן בדבר שבא לפניהם ורק תיכף קובעו הלכה כמותן וקבעו שלדורות יהי' נקבע הלכה והיינו כיון דאז נקבע הלכה גם לדורות הוי כהלכה שבא לפניהם כמו כל תקנת חכמים ודו"ק

ובזה אמרתי לפרש דברי הש"ך בס' תקפו כהן סי' ע"ב שכ' דיכול לומר קים. לי כהפוסק בהא ולא קים לי כוחי' בהא ותמה עליו התומים כיון דכ' הש"ך בסי' כ"ה דאזלינן בסנהדרין בתר רוב אף מתרי טעמי א"כ איך יכול לומר קים לי בזה ולא בזה עיי"ש והבין התומים שהם דברים הסותרים זא"ז ולא אבין כלל דנראה פשוט דדברי הש"ך נכונים וברורים וכראי מונקים דשם בסי' כ"ה איירי הש"ך בדין הבא לפני סנהדרין לדונו כמבואר שם בזה כ' באזלינן אחר הרוב אף מתרי טעמי דאף דזה מחייב מטעם זה וזה מטעם אחר מ"מ יצא זה מחיוב ע"פ רוב הדיינים אבל בדין שבא אח"כ לפני חכמים והם יכולין להכריע ע"י סברתם ולומר דאין סברא זו נוח להם דהרי ודאי אין יכולין לדון ע"פ החיבורים על האיש הבא לפניהם ותדע דכי בדין שבא לפני הסנהדרין כמה פעמים ודנו לחוב ובא אח"כ דין כזה לפניהם ורוב מזכין וכי נאמר לא נלך אחר הרוב ונצטרף דיעות הסנהדרין שדנו לפניהם לחוב וא"כ ודאי דהחילוק ידוע דאם אנו דנין איזה איש דנין אותו ע"פ הדיינים הדנין אותו אבל אם דנין ע"פ החיבורים ואין דעתינו מכריע מ"מ אין מלטרפין אותן הפוסקים לדיינים רק מצטרפין סברתם. של אותן שקדמו וא"כ בשאלה שיש בה שני עניני סברות ואף דאם נחשוב הגדולים יהי' רוב לאיסור משום דזה אוסר מסברא זו וזה אוסר מסברא זו מ"מ הרי אין אנו חושבין רק סברתם וכיון דאנו רואין בשאלה אשר אין בה רק טעם אחד הרוב מתירין וא"כ נדחה טעם זה מהרוב אשר אין סוברין כן וכן טעם השני וכל הטעם דאזלינן גם בחיבורים אחר הרוב הוא כמ"ש הש"ך בשם מהרי"ק דהוי כמו סוגיא דעלמא כאידך אבל כיון דחזינן דאם אין בהשאלה רק טעם אחד מתירין ע"כ דסוגיא דעלמא לא ס"ל כן לכן ודאי דיש להתיר וכן יכול לומר קים לי כוחי' בהא ולא בהא ולא אאמין אם יהי' מי שיתעקש בזה כי הוא דבר אמת ופשוט וכן נמי כונת החינוך וא"כ אדרבה מהחינוך משמע דכל שהם במנין ע"פ התורה אזלינן בחר רוב היושבין בדין וה"נ כיון דצריך שלשה אף ההדיוטות הם מהימנין ואזלינן בחר רוב ודברי השבו"י נכונים וברורים אכן פשוט דודאי לאו ברשיעי עסקינן דחולקין על הגמיר לבטל דין פשוט רק שמביא להם איזה דמיון ע"פ סברא ואינו נראה להם שיקול דעתו ואף דלא גמירי יכול להיות דהדין עמהם דאין דמיום עולה יפה כמו שאינו יכול להכריעם להודות לו אבל ודאי אם הוא בענין דהחכם יודע בבירור שטעות הוא בידם כבר כ' השבו"י דמצוה שיאמר הגמיר איני יודע כדי שיתבטל הדין וכ"ז ברור להלכה ולמעשה. עוד ראיתי בשע"מ סי' זה שרוצה לעשות חילוק בין הרמב"ם לשאר פוסקים וסובר דלהרמב"ם דפוסק כר' אחא דחד כשר א"צ ב"ד שקול דהרי כל מה דצריך שלשה הוא משום דיהי' בהם חד דגמיר כ"ש ב"ד שקול דכשר ע"כ ולא נהירא דא"כ לימא הך איכא בינייהו בין רבא לר' אחא ב"ד ג' והטעם נראה פשוט דאף דחד כשר מ"מ כיון דזה רחוק שיסכימו הדיעות צריך ב"ר נוטה מגזה"כ אבל הדן ביחידי דלא נתרבו דיעות א"צ הכרעה ומזה יהי' ג"כ ראי' להשבו"י הנ"ל דאם נאמר דשנים דלא גמירי אין יכולין להכריע נגד הגמיר א"כ ע"כ א"צ ב"ד נוטה וא"כ למה לא קאמר הך איכא בינייהו ודו"ק

עכשיו בעת העתקה בא לידי דברי מהרי"ק הובא בשו"ת נו"ב תנינא סי' ג' שהביא ראי' דאזלינן בתר רוב מתרי טעמי מחולין (ד' ל"ו) דאמר ר' אושעיא לסמוך על ר"ש אף דר"ש ורבי מתרי טעמי' עיי"ש והוא תימה דרק מסברא הוא לא אזלינן בתר סברתם והרי מבואר בש"ס ההיפך דדעת שלישית אינה מוכרעת עיין רש"י סוף פ"ג דפסחים הרי אדרבה לא אזלינן בתר רוב היכי שאינו מטעם אחד אך בלא"ה השיג עליו הנו"ב

כ) אבל אי לית בהו חד דידע פסולין לדון. וכן כתבו התוס' (ד' ג') והשע"מ הקשה להסובר דגם בדיינים אמרינן נמצא אחד קרוב או פסול בטל הדין א"כ מאי מהני מה דאית בהו חד דגמיר והרי גם הגמיר נפסל בצירוף הפסולין ע"כ. והנה אף אם נחליט כדבריו דההדיוטות דלא ידעו הוי פסולין מ"מ נראה דלק"מ דהרי גם בעדים זוממין הקשו דאיך נתבטל עדות השאר כיון דאלו לא ראו כלל ותירצו דמ"מ גם עליהם שם עדים ונצטרפו בהגדה וע"י הגדה נקראין עדים וא"כ גבי דיינים דהדיוטות כל פסול שלהם משום דלא גמירי ואין עליהם שם דיינים א"כ איך יפסל הדין ע"י אלו שאינם דיינים וכ"ז כתבתי לסברתו אבל העיקר נראה דאין עליהם שם פסול רק כיון דאין רשאין לדון לכן נקראו פסולין אבל תלתא דאית בהו חד דגמיר דמותרין לדון אינם פסולין כלל והא דאמרינן זה פוסל דיינו של זה משום דהדיוט הוא היינו משום דהוא בעצמו אינו ראוי להיות דיין וכ"ז דלא ישבו לדון בתורת דיינים יוכל לפוסלו ולומר דידון לפני מי שחכם יותר אבל כשאין בוררים להם אחרים ואלו דנו אותן ודאי דכולם כשרים שהרי נתנו להם חכמים רשות לדון וכמו דפריך טעו לא