אבני החושן חלק א י

ישלמו דירדו ברשות ואדרבה הגמיר לבד אין לו רשות בלא אלו וכמ"ש ס"ק א'

סימן ד

א) יכול להכותו וכו' דוקא בחפץ המבורר שהוא שלו. עיין טו"ז דבזה שכ' מהרי"ק שאסור להכותו כיון דאין יכיל לברר אם עבר והכהו ואין עדים אינו פטור במיגו דלא הכהו אף שאומר שבדין הכהו ע"כ והשע"מ כ' דזה תלוי בדין המבואר סי' קל"ט סעיף ד' בשנים העוררים על השדה וכל אחד אומר שהוא הקרוב הראוי ליורשו ובאו עדים על אחד שהוא קרוב ועל השני אינם יודעין דנותנין השדה לזה שיש לו עדים וכ' שם הש"ע דאף הפירות מוציאין מה שאכל והשני אף דיש לו מיגו דלא אכלתי מ"מ כיון דהשדה יוצא מת"י וה"נ מחויב על ההכאה אף דיש לו מיגו אבל להש"ך שם החולק וסובר כיון דיש לו מיגו על הפירות והרי הוא טוען שבדין אכל דהוא קרוב טפי אין מוציאין הפירות ממנו א"כ אף כאן אף דאין יכול לברר על החפץ שהוא שלו מ"מ אין מחויב על ההכאה כיון שאומר שבדין הכהו ע"כ, ולפענ"ד לא קרב זא"ז דהתם הוא טוען דהפירות הם שלו ואף דאינו נאמן על השדה מ"מ שפיר אין מוציאין ממנו הפירות כיון דיש לו מיגו אבל הכא ודאי הדין עם הטו"ז כיון דאף אם האמת כדבריו דהחפץ הוא שלו אסור להכותו רק כדי להציל שלו אבל כשאינו מברר ואין מציל א"כ בחנם הכהו ושלא כדין ממילא חייב על הכאה וכעין סברא זו כ' הרמב"ן הביאו התומים סי' ל"ד ס"ק כ"ה דכתב כיון דאינו נאמן שהוא שלו נעשה פסול עיי"ש גם עיין בש"ע אה"ע סי' קנ"ד דאין הבעל נאמן שבדין הכה לאשתו דכל הנשים בחזקת כשרות ואף דגם האיש בחזקת כשר מ"מ הדי חזינן דעביד איסור וכיון דצריך לזה מעשה רע שלה להתיר איסור הכאה אינו נאמן שהותר לו ה"נ דכותי'

ב בהגה"ה ודוקא הוא בעצמו יכול לעשות דין לעצמו אבל אסור לעשות ע"י עכו"ם. האורים פקפק ע"ז דהת"ה למד זה מהמרדכי דכ' דהיכי דהדין כל דאלים גבר אין יכול לעשות ע"י עכו"ם והמרדכי לא איירי רק דהעכו"ם יטלו ולא יהי' אפשר להוציאו אף אם השני יביא עדים אבל באופן שהב"ד יהי' יכולין אח"כ להוציאו מודה המרדכי דמותר ע"י עכו"ם. ובעניי יש יותר תימה דשם לפני זה בד"ה האי שיתא איתא שם וז"ל פסק ר"א מטולא וכו' והיכי שתקפה ע"י עכו"ם אף שאין לו לעשות כן דהא דקיי"ל דעביד אינש דינא לנפשי' היינו בחפץ מבורר א"כ משמע דבחפץ מבורר מותר ע"י עכו"ם ואכן פ' הגוזל קמא כ' דאין לעשות כד"ג ע"י עכו"ם והוא ענין אחר ואין שייך זה להיכי דעביד דינא לנפשי'. עיין במרדכי פ' הגוזל בתרא דמסר לעכו"ם פסק הראב"י דמשמתינין לי' ולכאורה כיון דהוא יכול לתופסו לעצמו מה לנו בזה דמסר חפצו לעכו"ם או לקחו לעצמו ואך ראיתי בפ' הגוזל קמא במסרו לעכו"ם מתרץ המרדכי זה וכ' דקנסוהו דדבר מכוער הוא למסור

ג) שם אבל תפיסה. עיין אורים הביא בשם היש"ש ב"ק פ"ג סי' ו' דאם אין יכול לברר שהוא שלו וא"כ לא הי' אפשר להוציאו בדיני ישראל והלך והוציאו ע"י עכו"ם ומחמת זה הי' לחבירו עלילות והיזקות אף דלא טוב עשה ומחויב להחזיר החפץ כיון שאין לו בירור שהוא שלו מ"מ כיון שהוא טוען שהאמת אתו אין לו דין מסור לשלם לחבירו מה שגרס לו היזק כיון דלא נתכוין להזיק רק אם הי' יכול בדין ישראל לברר אז חייב לשלם הזיקו ע"כ. ודבריו תמוהין במחכ"ת דהדין הזה מבואר לקמן סי' שפ"ח סעיף ה' דיש מחלוקת בזה והש"ך הביא שם בשם היש"ש דחייב וגם הוא הכריע כן ועיינתי ביש"ש שם וכ' דאחר שהוציא הי' ניכר לכל שהוא שלו לכן פטור אבל בצריך להחזיר פשיטא דחייב וכן עיינתי ביש"ש פ' הגוזל בתרא סי' מ"ט וכ' בפירוש דחייב ומשמע שם אף יותר מהש"ך דמשמע מהש"ך דאם יש לו מיגו וא"צ להחזיר פטור על מה שהזיקו ומלשון היש"ש משמע דרק היכי דהכל רואין שהוא שלו אבל היכי דיש לו מיגו חייב מה שהזיקו עיי"ש ואך פשוט דהש"ך לא קאמר דמהני מיגו רק היכי דיש לו מיגו אף על ההיזק לומר שלא הזיקו ואם לא כן אין כאן מיגו. רק מ"ש הש"ך שם דאף הר"א מטולא ס"ל דחייב באין לו מיגו והכל מודים בזה והשיג על הש"ע דכ' ב' דיעות המעיין במרדכי פ' הגוזל בתרא משמע דסובר דא"צ להחזיר רק החפץ רק ודאי אין לחלוק על הכרעת הש"ך כמבואר גם ביש"ש דדין זה ברור ודברי התומים צ"ע

ד) שם ומ"מ צריך ליתן משכון קודם שירדו לדין. למדו זה מהא דאילן שקוצץ ואח"כ נותן דמים משום דקדירה דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא ואף דלכאורה אין זה דומה דהתם אם הי' צריך ליתן דמים קודם לעולם לא יקוץ כיון דצריך לקבץ ממון אבל כאן דא"צ רק לטעון והרי ע"כ יש טוען וגם עתה טוען שיתן משכון מ"מ מדמה לה משום דהרבה פעמים יש השמטות וסירובים לציית דין עד שיצאה התובע. והתומים הקשה למה ת"ח א"צ לתת משכון בשלמא עדיפותי' לענין מסים ת"ח פטור אבל למשכון מה בין ת"ח לאחר ולפמ"ש י"ל דת"ח היינו ירא שמים ודאי לא ישמיט ואם יתחייב ודאי יתן

סימן ה

א) אסור לדון בשבת ויו"ט ואם עבר ודן דינו דין. השע"מ הקשה להסוברין דלא בעינן איסור דחימוד ממון דוקא למה דינו דין הא הדיינים נפסלו ואף דבאיסור דרבנן בעינן הכרזה מ"מ לאותו דבר שנפסל על ידו לא בעינן הכרזה כמבואר בהרא"ה גבי בר בניתוס ע"כ ולי נראה דלק"מ דדוקא בדבר שאיסור אתר גרם אז נפסל אבל כאן אם נאמר דנפסלו אין כאן דין ולא עביד שום איסור דהא אין כאן דין ול"מ לשיטת רש"י דכל החשש שמא יכתוב פס"ד אין האיסור רק אח"כ ואף לפי מ"ש הסמ"ע שמא יכתוב הטענות מ"מ רבנן לא גזרו רק בדין ואיך נחזיק החבל בשני ראשין דנפסלו ואין כאן פסק ודוגמא לזה כתבו האחרונים לתרץ קושיית הרמב"ן גבי שטר שיש בו ריבית דהקשה דילמא ידעו העדים שיש איסור ומ"מ חתמו וא"כ נפסלו העדים ואיך גובה הקרן בשטר זה ותי' דאם נפסול אותן א"כ אין כאן שטר ממילא לא עשו כלום ולא נפסלו ואף דקצת יש לפקפק בזה ולומר דאם נכשיר א"כ עבדו איסור חוץ דגבי איסור דרבנן היכי דיש תרתי דסתרי אין לפסול אך גם י"ל ברווחה יותר דהרי עבירה דרבנן צריך הכרזה ורק בדבר שע"י כן מכריזין בטלה ג"כ כנ"ל וא"כ הרי כאן אי אפשר להכריז אם נפסול הדין וא"כ פשוט דהדין כשר

ב) אין דנין בע"ש. כ' הסמ"ע אף בנתרצו הבע"ד מ"מ הדיינים אין יכולין להיות מתונים בדין ושמא יטעו והאורים כ' דלפ"ז בקבלו עליהם בין לדון בין לטעות יכולין לדון ע"ש ובעניי הוא תימה דכי משום דקבלום בין לדון בין לטעות יכולין לעוות ולקלקל הדין ולדון שלא במימון וישוב הדעת ולא קבלוהו עליהם רק מה שאדם עלול לטעות שיוחלט הדין או לענין תשלומין שיהיו פטורים בשיקול הדעת אבל לא לעוות במזיד ואך בעיני נראה פשוט דאף בקבלו בפירוש גם ע"ז שידונו ואף שיטעו לא יהיו מתונים מ"מ אין שייך שהדיינים יקלקלו מה שיכולין לתקן ע"י מתינות גם הוא בזיון הדיינים ולמה יקבלו לדון בזה ואולי זה דומה לאומר