אבני החושן חלק א פח

ראי' דשם הי' כתב הודאה קודם שקיבל הרשאה מאשתו רק הוא כתבו מטעם דאין המלוה יוכל לתבעו כיון שנתן לשליחו ובזה כבר כתבתי דסברת הנה"מ נראה נכונה וצ"ע

ז) אבל בפני ע"א לא אמרינן דאיתרע שטרא. והתוס' כתבו דבפני ע"א הוי מחייב שבועה ואיל"מ רק הש"ך הקשה דקודם הפרעון אין כאן שבועה דאורייתא ומתרץ דאה"נ דהתוס' איירי לאחר הפרעון והקצה"ח הקשה דהפוכי מטרתא למה לי ולק"מ דהא העד צריך להעיד שנית אחר הפרעון שחייב לו ועיין סי' ע"א אכן הש"ך מסיק דהסוברין דבסיטראי לא נתבטל השטר ומהני תפיסה וא"כ ע"כ דפטור המלוה אחר הפרעון וא"כ צריך לומר דאף בע"א איתרע שטרא דכן מוכרת בדברי הר"ן דהוא סובר דמהני תפיסה וכאן כ' דהוי מחויב שבועה ואיל"מ וע"כ אף קודם הפרעון הוי המלוה מחויב שבועה ואיל"מ כן תוכן דברי הש"ך והנתה"מ כ' דאם פקח הלוה מגביהו קרקע דבקרקע לא מהני תפיסה ואח"כ חוזר ותובעו על פי העד ויהי' מחויב שבועה ואיל"מ ואף דאין בקרקע חיוב שבועה ואיל"מ מ"מ הא טענתייהו על פרעון הראשון דהוי מעות ואינו נאמן על טענת סיטראי שלא יצטרך להחזיר פרעון השני רק במיגו דלהד"ם ואם הי' טוען להד"ם הי' צריך לשבע והוי מחויב שואיל"מ ע"כ ותמוהין דבריו דהרי הוא הולך להשיטה הסוברת דטענת סיטראי לא הוי טענה גרועה כ"כ שיקרעו השטר דלא יהני תפיסה וא"כ ע"כ בתפס א"צ מיגו דלהד"ם דאל"כ איך יהני תפיסה בשני עדים ופשוט וחוץ מזה אין דבריו מובנים דאם טענותיהם הוא על פרעון הראשון א"כ א"צ להחזיר הקרקע ומה בין קרקע למטלטלין

ח) אם יש עדים שפרע לו דמי השור. הנתה"מ סוף ס"ק י"ג כ' דבאם ראו עדים שפרעו ואח"כ הוציא המלוה שטר על זה הלוה אף דאפשר דשטר הזה נכתב אח"כ מ"מ איתרע שטרא וראייתו מסי' פ"א דמבואר שם דאם הודה המלוה לפניהם שקיבל מעות יכולין לכתוב שובר ודין שובר הוא שיכתבו בלא זמן וא"כ מה לי שובר בלא זמן מה לי עדים שאין יודעין הזמן עיי"ש ולפענ"ד לא נראה כן והרי כבר כתבתי בס"ק ה' דמדברי הרא"ש משמע דלכן סיטראי הוא טענה גרוע משום דיש חזקה דפרע על השטר אבל בלא"ה איתרע טענת הלוה דהו"ל להזכיר השטר ובשני שטרות וטוען המלוה שהחזיר לו שטר אחד טעם אחר איכא משום דאף לדברי המלוה למה לא הזכיר השטר אבל כאן דהמלוה טוען דשטר זה נכתב אח"כ ואין שום ריעותא להמלוה ולהלוה יש ריעותא דלא הזכיר השטר א"כ טענת סיטראי הוי טענה מעלייתא ומה שהביא מסי' פ"א נראה דודאי לא דמי דלפי דברי הנתה"מ יקשה באמת למה יכולין לכתוב שובר והרי מבואר בש"ך סי' נ"ד ס"ק ט' דביודעין זמן השטר וכתבו שיבר בלא זמן השובר פסול ואף דבאין יודעין זמן השטר יכולין לכתוב שובר בלא זמן הוא משום כיון דהמלוה ציוה לכתוב שובר יודע שיכתבו בלא זמן ויזהר מלהלות וא"כ שם בסי' פ"א דלא ציוה כלל לכתוב שובר ואין שייך דיודע שיכתבו שובר בלא זמן איך יכתבו שובר וע"כ צ"ל דאה"נ שם איירי ביודעין זמנו של השטר ויכתבו שובר בזמן או שיכתבו מאיזה שטר פרע ואם נאמר דסתימת לשון המחבר משמע באין יודעין זמן השטר איירי ע"כ עליך לומר כיון דהדין כך שיכתבו בהודה הוי כמצוה לכתוב שובר בלא זמן אבל כאן דלא איירי בהודה רק שראו שנתן מעות מי הרשה אותם לכתוב שובר מסתמא אם יש לו שטר יחזיר לו ואם הוא מלוה ע"פ לא אסיק כלל אדעת מלוה שהלוה יבא לפניהם שיכתבו לו וא"כ אדם הפורע לפני עדים ודאי אינו נזהר שלא ילוה לו עוד וא"כ כה"ג ודאי דומה למה שכ' הש"ך דשובר בלא זמן פסול ודו"ק

סימן נט

א) וטוען הלוה שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע אינו גובה בו. הבעה"ת הביא דיעה החולקת בזה הסוברת דאף בטוען המלוה איני יודע גובה והקצה"ח הקשה עליהם דהא אמרינן גבי פוגם שטרא דמשפרע לא דייק ורמי רבנן שבועה כי היכי דתידוק ואי נאמר דבטוען המלוה איני יודע גובה א"כ מ"מ יגבה אף בלא ידע ונראה דאדרבה לשון הש"ס ראי' כדבריהם דלמה אמרו דדמי שביעה כי היכי דלידוק ולמה לא אמרו בפשוט דרמי עלי' שבועה כדי שיפרוש אם מסופק א"כ משמע דהוא רק משום דחשדינן לי' אם יתן לב לידע ולדקדק בחשבונו ידע שנפרע אבל אם באמת לא ידע ישבע ויגבה ובחידושי שם פרשתי דידקדק בשעת פרעון אכן ודאי לא קשה לדבריהם והנתה"מ מחלק בין אומר שאינו יודע מכלום בין אומר שנפרע קצת ואינו יודע כמה דאז אינו גובה ואף אם הלוה ג"כ מסופק ולפענ"ד נראה דודאי אם הלוה מסופק גובה אף באיני יודע וטוען שקיבל קצת דהא הרשב"א הובא בב"י סי' פ"ד כ' גבי מלוה שמודה שקיבל שני דינרים והלוה אימר שלשה ואומר המלוה על דינר השלישי איני יודע אינו גובה משמע משום דטוען הלוה ברי וכן הסמ"ע שם ציין לעיין כאן בסי' נ"ט משמע דשוה ממש לדין דהכא דדוקא בטוען ברי דנהי דבפוגם איתרע שטרא היינו שצריך לשבע אבל ודאי אין סברא דליתרע כ"כ דאף בטוען הלוה שמא לא יגבה ואכן יש לחלק באין יודע איזה סך גבה ובזה איירי הנתה"מ

ב) והמלוה אומר איני יודע. הנתה"מ חידש דאף דהיכי דהלוה טוען ברי מוציאין השטר מהמלוה ומחזירין ללוה אבל נגד יורשים דאם טוען המלוה איני יודע אין קורעין השטר ומניחו ביד ב"ד אולי יזכור כיון דהיורשין טוענין שמא וסברתו הוא אף דבברי ושמא אין מוציאין כאן מוציאין מהמלוה משום דשטר לא הוי כחזקת ממון כמ"ש הש"ך סי' מ"ז לכן מהני ברי של הלוה להוציא אבל ליורשים אין טוענים בשבילם להוציא עיי"ש והלה מה שהביא מהש''ך סי' מ"ז חוץ ממה שכתבתי שם ראי' להרמב"ן אך בל"ז מעולם לא עלה ע"ד הש"ך דחזקת השטר לא הוי חזקה רק כ' דמה שמוחזק בהשטר אינו כמוחזק בממון והלוה נקרא מוחזק בהממון עיי"ש אבל להוציא ממנו השטר כמו שכ' הנתה"מ דנגד יורשים הוי להוציא ממנו ואין טוענין בשבילם ה"נ למה לא יהי' המלוה מוחזק אף נגד הלוה וע"כ הא דמוציאין מידו השטר בטוען הלוה ברי הוא משום דהשטר הוא שלו. שוב ראיתי כן בהגהות א"ב והביא ממשכון דצריך להחזיר וחקר אולי שטר עדיף ואני כבר כתבתי בזה בסי' נ"ד דשטר עוד גרע ועוד י"ל דמוציאין מידו השטר משום דאסור לשהות בידו שטר פרוע וא"כ אף בטוען נגד יורשים י"ל דמוציאין משום דלא יבוא לגבות בו ואף מ"ש הנתה"מ דמניחו ביד ב"ד צ"ע אם יהני אח"כ אף שיזכור ומה שהביא ראי' דאין מוציאין נגד יורשים מהא דפרשו הגאונים המשנה מצא שטר בין שטרותיו וא"י מה טיבו יהא מונח איירי במצאו המלוה עצמו בין שטרות וקשה א"כ אמאי יהא מונח הא צריך להחזירו להלוה אלא ע"כ מוקי לה שמת הלוה ולכן א"צ להחזיר ע"כ ולפענ"ד דבריו תמוהים ואישתמט לי' דברי בעה"ת מובא באו"ת דמפרש באין הלוה תובעו ומותר להשהותו אולי יהי' נזכר ומה שאמרו יהא מונח היינו דאסור לו לתבוע הלוה ולנסותו אולי יודה והר"י אברצלוני חולק ע"ז שם בבעה"ת ומוקי לה במת המלוה ויורשיו מצאו השטר ואין יודעין מה טיבו משום דמצאו אותו בין שטרות פרועים וקרועין וא"כ אין משם ראי' כלל ובלא"ה דוחק לאוקמי במת לוה ולא מצינו זה בשום פוסק וא"כ נראה דאף נגד יורשים מוציאין השטר ממנו. גם מ"ש הנתה"מ דלכן אין גובה מיורשין דהוי כחשוד שהוציא שטר קשה ג"כ דגם בחשוד יש פלוגתא ומ"ש דברי של יורשין אינו טוב ולמה לא יגבה כמ"ש התוס' דבעינן ברי טוב לא אדע דלא כתבו כן התו' רק להוציא למ"ד ברי עדיף ולא להחזיק

עוד כ' הנתה"מ דהא דאין גובין מיורשין בטוען שמא