אבני החושן חלק א פז

דמה בין זה להא דסי' קפ"ה גבי סירסור שנתן הכלי לבקרו בלא עדים חייב וכ' הסמ"ע שם ס"ק כ"ד הטעם כיון שהוא בשכר חייב בענין הקרוב לאונס והוא מדברי הרשב"א ואף שראיתי בש"מ בכתובות (ד' פ"ה) בשם הריטב"א דחולק ע"ז הוא מטעם דכ' שם דדרך ליתן לבקר בלא עדים אבל כאן ודאי די"ל דהוי פשיעה הקרוב לאונס בעכו"ם והכל מודים דחייב

ד) ובאו פו"פ והעידו שפרעו בטל השטר. הנתה"מ ס"ק ו' הביא דברי הסמ"ע שכ' בסי' למ"ד דאף אם ידוע שיש עליו עוד חוב אצלו מ"מ נאמן הלוה שאותו חוב פרע אח"כ (באמת אין מבואר בסמ"ע שטוען שפרע אח"כ ויותר י"ל כונת הסמ"ע שטוען שאותו חוב כבר פרע אבל אם ידיע שבעת שפרע הי' לו עוד חוב מודה הסמ"ע דאין הלוה נאמן דבזה בודאי טענת סיטראי הוי טענה מעלייתא) והנה הסמ"ע כ' שם דכן כ' בפרישה ולדברי הפרישה שם לא זכינו אכן ראיתי דהמ"ל חולק עליו וכ' דלפי דקיי"ל דהברירה ביד המלוה לקבל על איזה חוב שירצה אין הלוה נאמן (והנה נראה ג"כ שפי' דברי הסמ"ע דידוע שאז עדיין הי' חייב לו) והנה מהסברא ודאי דדברי המ"ל נכונים דאל"כ לקחה מדת הדין דמי שיש עליו שתי שטרות ביד חבירו יפרענו בשוק לפני עדים ויודע שאין השטר בידו בשוק ואח"כ ילך עמו לביתו ויקח מידו השטר ויהי' נאמן אח"כ שפרע גם שטר השני ולמה לא נימא דמסתמא לא רצה המלוה להחזיק בידו השטר. ומ"ש הנתה"מ דדומה לאומר שטר פרוע יש לך בידי דהתם הודה ששטר פרוע בידו ומ"מ ודאי אף שם אם הי' אומר שני שטרות יש לי עליך ואחד פרוע ג"כ נאמן אח"כ לומר דאת הפרוע כבר החזיר כיון דתיכף אמר שיש לו שני שטרות ודברי הנתה"מ צ"ע בזה ומה שהביא הנתה"מ ראי' מרש"י כתובות דהיתומים נאמנים לומר מה שמכרת לכתובה מכרת ומזונות נתננו לך לפענ"ד אין זה ראי' כלל דהתם בעת המכירה ג"כ נאמנים היתומים לומר דנתנו לה מזונות וא"כ אין ידוע כלל דיש עליהם שני חובות ומ"ש הנחה"מ ז"ל ל"מ מלוה ע"פ ידוע דחזקה דלא שביק מלוה בשטר ופרע ע"פ וא"כ ודאי על השטר פרע דבריו תמוהים דהרי ביד המלוה הברירה וא"כ ודאי לא שביק מלוה ע"פ וקיבל על השטר ומ"ש דכן כ' הרא"ש עיין בס"ק שאח"ז דכתבתי דלא עלה כן כלל על דעת הרא"ש ואדרבה מדברי הרא"ש שכתב דלולי דחזקה דלא שביק מלוה בשטר ופרע ע"פ משמע דהיכי דידוע שיש עליו שני חובות סיטראי בעצמה טענה מעלייתא היא עיין ס"ק שאח''ז ותבין וכן מדברי הב"ח ג"כ משמע קצת דהיכי דיש לו עליו שני חובות לא נתבטל השטר

ה) בטל השטר. והנה זה פשוט דאף אם המלוה טוען שהי' לו עוד שטר והחזיר לו אינו נאמן (כ"ז דאין ידוע דהי' לו עוד שטר או עכ"פ מלוה ע"פ לפמ"ש בס"ק הקודם) דאם לא כן לעולם יהי' המלוה נאמן במיגו ועיין ש"ך ס"ק י"ג אך הנתה"מ הקשה מדברי הרא"ש דכ' הטעם דאין נאמן לטעון סיטראי דחזקה דלא שביק מלוה בשטר ופרע ע"פ ולפ"ז אם טוען המלוה שגם על החוב שקיבל הי' לו שטר והחזיר לו סיטראי בעצמה הוי טענה ונאמן ותי' הנתה"מ דודאי אי פרע בעדים מודה הרא"ש שאין טענת סיטראי טענה כלל דכיון דהי' ודאי פרעון אין להניח הודאי משום ספק שמא הי' לו עוד שטר רק בפרע לו שלא בעדים לא מיקרי ודאי פרעון קשה לי' להרא"ש למה הוצרכו בש"ס לטעם מיגו ע"ז כ' דחזקה דלא שביק עיי"ש. והנה אם נפרש דברי הרא"ש כן ודאי הוא תימה וכמ"ש בס"ק הקודם דאיך שייך חזקה לגבי לוה והברירה ביד המלוה לקבל על איזה חוב שירצה וגם מ"ש הנתה"מ דהרא"ש קאי בפרע בלא עדים נראה דלא עיין רק בדברי הרא"ש בכתובות (ד' פ"ה) אבל בשבועות כ' הרא"ש להדיא דלכן אינו נאמן משום דלא שבק הלוה מלוה בשטר וכו' ולכן נראה בכונת הרא"ש דהנה זה פשוט דאין החוטף נאמן לומר דידי חטפתי וא"כ ה"נ פשוט דאינו נאמן לומר חוב יש לי עליך וע"כ אני תופס ממך ורק כאן הרי לא תפס ובעצמו פרע לו ואי דהפרעון הי' על המלוה בשטר ואיך ס"ד דיהי' נאמן המלוה שיש לו עוד חוב אך הרי הלוה לא הזכיר כלל השטר וא"כ ודאי נתן על מלוה ע"פ שהי' חייב לו חוץ מהשטר ועיין תומים ס"ק ב' בשם מהר"ם גבי חיוב השליח דכ' וז"ל דיכול המלוה לומר כיון דנתת סתם ולא הזכרת השטר מסתמא על חוב ע"פ נתת וה"נ כן הוא ע"ז כ' הרא"ש דעל הלוה ודאי אין לומר שנתן על מלוה ע"פ מדלא הזכיר השטר דאדרבה הלוה לא שביק מלוה בשטר ופרע ע"פ ואיך נאמר דודאי עוד חייב מלוה ע"פ מדלא הזכיר השטר דהא ודאי אף אם יהי' שני חובות יקשה עליו למה לא הזכיר השטר דהא לא שביק מלוה בשטר ובודאי על השטר פרע ואם דלא הזכיר ע"כ הוי כהזכיר וא"כ המלוה שטוען שיש לו עוד חוב הוי כתופס ואינו נאמן לומר שהי' לו חוב זה נראה ברור בכונת הרא"ש אף שהתומים הביאו הנתה"מ ס"ק ח' לא ירד לזה נראה דמן השמים הניחו לי מקום להתגדר בו תה"ל וא"כ לא קשה קושיית הנתה"מ דא"כ אם המלוה טוען דהי' לו עליו שני שטרות יהי' נאמן דז"א דהרי הרא"ש לא הוצרך לזה רק בטוען שהי' לו מלוה ע"פ ויש ראי' מדלא הזכיר השטר הוצרך לטעם חזקה אבל בטוען שהי' לו שני שטרות פשוט דאין שום ריעותא מדלא הזכיר ודאי עוד חייב דהרי אף שטר אחד לא הזכיר אף דפרע בודאי על שטר אף לפי דברי המלוה, שוב מצאתי בתומים בסוף הסימן שכ' ג"כ כדברי בזה דבשני שטרות אין כלל ריעותא ללוה ותה"ל כי כונתי לדעתו ודוק כי דברי באמת וצדק ועיין ס"ק שאח"ז מ"ש עוד בזה

ו) דלא מגבינן בי'. הסמ"ע ס"ק י"ב הביא דברי תשו' הרא"ש דאם החוב שבשטר הוא בא בהרשאה: והממון שהודה שקיבל בא מכח עצמו לא בטל השטר ע"כ והנה לפי מ"ש בפירוש דברי הרא"ש בס"ק הקודם כיון דחזקה דנתן על השטר אין יכול לתפוס על חוב שאינו מבורר כמו תופס שאין יכול לטעון דידי חטפתי וה"נ איך יכול המורשה לחפוס על חוב של עצמו שאינו מבורר ועיינתי בתשו' הרא"ש ושם לא הי' כלל עדים שקיבל ורק הי' כתב הודאה וכן הסמ"ע כ' והממון שהודה שקיבל משמע שלא הי' רק הודאה ושם המעשה הי' שהבעל בא בהרשאת אשתו לתבוע מאתי' עזבון אביהם שהי' מגיע לה והם הוציאו שטר הודאה שהודה הבעל שקיבל מהם כו"כ וטען הבעל שזה הי' מגיע לו עיי"ש. והנה חוץ מזה דלא הי' שום חפיסה אף גם אולי איירי שם דאפשר שהוא קיבל מהם קודם שהי' לו הרשאה ממנה ובזה לא שייך דהוי תופס על חוב שאין מבורר וא"כ דין זה פשוט. ואך מסתימת לשון הסמ"ע משמע ודאי דאף אם יש עדים וכבר הי' ידוע שיש לו הרשאה מ"מ יכול לתפוס וזה ודאי דצ"ע ובנתה"מ ראיתי שמחלק דבהזכיר לו השטר חייב להחזיר את הממון להלוה ובלא הזכיר משמע דיכול לתפוס וזה ודאי קשה לכאורה הרי חזקה דעל השטר נתן כמ"ש הרא"ש ואך בדוחק נראה ליישב לפי מה שכ' הנתה"מ דלכן אם יחזיר השטר יוכל המלוה לתבוע אף דהלוה אומר הרי פרעתי לשלוחך משום דיכול המלוה לומר למה פרעת ולא לקחת השטר וידעת שיוכל להביא לי השטר ולומר שלא נתת לו והוא סברא נכונה א"כ י"ל דמה"ט נמי השליח יכול לתפוס דכבר כתבתי בשם הרא"ש דיש רעותא מה שלא הזכיר השטר ורק דחזקה דלא שביק וכו' אבל כאן הריעותא יותר גדולה דאיך פרע להשליח ולא הזכיר השטר דהא אף בהזכיר איכא קצת ריעותא מדפרע ולא לקח כ"ש בלא הזכיר השטר כלל ומ"מ דוחק הוא וכבר כתבתי דאין מתשובת הרא"ש ראי'. שוב ראיתי בשע"מ שכ' כמו שכתבתי דאין מתשו' הרא"ש