אבני החושן חלק א פו

סימן נז

א) ואם אינו רוצה להחזיר שטר פרוע מנדין אותו. הש"ך סי' ס"א הקשה דאף בלא האיסור דאל תשכן מנדין שהרי הלוה רוצה השטר וכ' דקמ"ל דאף אם אין הלוה תובע ועוד תי' דאף אם כתב שובר מ"מ עובר על הלאו דאל תשכן והתומים תמה דהרי מבואר בתוס' כתובות (ד' י"ז) דאף אם הכתובה בידה אינה צריכה להחזיר למ"ד כותבין שובר ונהי דלא קיי"ל כן מ"מ איך נפריז על המדה כ"כ דעובר על הלאו והנה אף דהש"ך לא כ' כן רק בלשון מסופק עיי"ש כבר הביא השע"מ דכן מבואר ברש"י בשבת (ד' ע"ט) בהדיא דאף דכתב שובר עובר ובלא"ה אין כ"כ הכרע בדברי התוס' עיי"ש אך לי קשה להיפוך על הש"ך דמה מתרץ שכבר כ' שובר מ"מ כיון דקיי"ל דאם השטר בידו אין הלוה צריך לפרוע עד שיחזיר השטר א"כ אף דכתב לו שובר אם אח"כ נתגלה שבידו השטר למה לא מנדין להחזיר השטר כקושיית הש"ך וכמו שכ' רש"י שם דלמ"ד אין כותבין שובר דיכול הלוה לתבוע שיחזיר לו מה שפרע וא"כ ביש השטר בידו הכל מודין דאין כותבין שובר ואך קצת הי' נראה ראי' להש"ך דאם כתב לו שובר אין הלוה יכול לכופו דשם בשבת (ד' ע"ח) בהמוציא בשבת שטר פרוע ר"י מחייב חטאת וחכמים פוטרין וקאמר דפליגו אם אסור לשהות שטר פרוע דר"י סובר מותר להשהות שטר פרוע וא"כ צריך לו השטר לצור ע"פ צליחותו ורבנן סברי אסור להשהות לכן אין שוה כלום ולהלוה ג"כ אינו שוה כלום דהלוה מקפיד שלא להשהותו כדי שלא יאבדנו ע"ש וא"כ אכתי קשה אף לר"י מה שוה אצלו דהרי הלוה ודאי יקרענו דאם מקפיד שלא להשהות אצלו כ"ש דאין רוצה שיהי' תחת יד המלוה וא"כ אף דאין עובר מ"מ הרי הלוה יתבענו ויקרענו והוא מוכרח להחזירו וא"כ מ"ט דר"י אך י"ל דשם איירי בכבר כ' שובר וא"כ אין הלוה יכול לכופו להחזירו ושוה אצלו לצור ויש ראי' ביותר מה לר"י דסובר דאין כותבין שובר ומ"מ באם כבר כתב אין יכול לכופו להחזיר השטר כ"ש לדידן וזה ראי' להש"ך אכן כ"ז רק לפלפולא אבל ודאי לדינא צ"ע ומהנראה דלכן כ' הש"ך לשון מסופק דנראה שאף בכתב שובר יכול לכופו להחזירו

ב) אבל מיתר להשהות שטר של מנה אע"פ שאין חייב אלא חמשים והוא שיכתוב שובר. הש"ך תמה דמוכח להדיא בהר"ן דאף באין כותב שובר אינו עובר ועיין נתה"מ האריך והעלה דבעבר הזמן ופרע הלוה מקצת אין להלוה לכוף להמלוה שיכתוב לו שובר ע"ש והוא דבר תימה וכי משום דמחויב לשלם הכל לא יכתוב שובר והרי יאמר הלוה כיון שאינך מחזיר לי מעותי ע"כ צריך אתה ליתן שובר ומהנראה שלהאריך בזה הוא רעות רות ומה שהביא מבעה"ת שכ' דהלוה ירא לפרוע חצי פשוט דאיירי בכותב שובר ומ"מ הלוה ירא שמא יאבדנו כמבואר לעיל סי' נ"ג ויותר יש לדחוק בדברי הש"ע לומר דמ"ש והוא שיכתוב שובר ור"ל ומ"מ יכתוב שובר ממדת חסידות או ר"ל ומ"מ הלוה יכול לכופו והעיקר כהש"ך ואין לדחוק בפרושים זרים: בר"ן כ' דשטר על תנאי כיון ששעבודא חייל במקצת הוי כמו שטר של מנה שפרע חמשים והנתה"מ הקשה דא"כ גם בשטר אמנה במקצת נימא ג"כ דמותר להשהותו אם לוה במקצת ומבואר דז"א ונראה דלק"מ דודאי זה אין סברא דע"י מקצת לא יהי' עליו איסור ויוכל להשהות יותר רק כונת הר"ן דכל היכי דאין המלוה יכול לקרוע השטר כמו בשטר על תנאי דאם יקיים המלוה התנאי יהי' חייב ואין רוצה להאמין בלא שטר אין עליו איסור והוא כמו שטר של מנה אף דנפרע חמשים מ"מ הרי אין יכול לקרעו וכ"ז שייך בנכתב כדין אבל באמנה ודאי נכתב שלא כדין דלמה לו להלות חמשים ולקבל שטר על מנה וזה דמי ממש לנוטל שטר אמנה על תמשים בכולו וזה פשוט וברור גם כל שאר קושיות שלו לק"מ לפ"ז ובזה ניחא גם קושיית התומים דהקשה מהא דקיי"ל דאסור לזקוף הקרן עם הריוח אף דזה ג"כ הוי כתנאי דאם יהי' ריוח שיתחייב ופשוט ג"כ דלק"מ דזה דמי ממש לאמנה ודוקא תנאי שעל המלוה לקיים ואז יתחייב הלוה והרי אינו יכול לקיים התנאי כ"ז שאין השטר בידו או אף דהלוה יפטור אם יקיים דכ"ז דלא מקיים א"כ יש עליו חיוב ואינו מחויב להאמין להלוה אבל בריות דבא מעצמו והמלוה מוכרח להאמין להלוה כמה ירויח וא"כ כשכותב עתה שטר על מה שלא לוה ויתחייב אח"כ זה ודאי לא עדיף מאמנה ודו"ק: סימן נח

א) וי"א דאחר דחייב השליח לשלם לא יכול המלוה לעכבם אלא אם טוען שהשליח נתנם לו ג"כ על חוב אתר וכן מי שהפקיד. עיין ש"ך סוף ס"ק ח' דכיון דהנתפס נתחייב בהודאתו ואם יודה לדבריו יפטור אז יוכל לתפוס משמע מדבריו דאם יש עדים דהמשלח מסר בפירוש על החוב שבשטר אינו יכול לתפוס והנחה"מ ס"ק ג' כ' דאף ביש עדים מ"מ כיון דמסר להמלוה על חוב אחר זכה המלוה בתפיסתו וכן בס"ק ד' כ' על הש"ך בלשון תימה דא"כ אם יש עדים וכו' עיי"ש ואישתמט להנחה"מ דברי הדרישה והב"ח שכתבו בפירוש דאם יש עדים שאמר לו המשלח שיתן על חוב שבשטר דפשיט דצריך להחזיר ובודאי שלא ראה דבריהם שהרי לא הביאם ואם הי' רואה אותם לא הי' כותב בפשיטות נגד דעתם ומה שכ' הנתה"מ דדברי הריטב"א מסתברים דיכול המלוה לומר מה לי להיזקך אני תופס שעבוד שלי ורק הא די"א דאין יכול לתפוס שיהי' השליח נפסד הוא רק מטעם דאין גובה ממטלטלין המשועבדים והוא משכון אצל השומר לאחריות שעליו או משום כיון דמשלם קנה למפרע אבל כיון שאמר שמסרם על תוב אחר הודאת בע"ד מהני שאינו נקרא משועבדים וא"כ יכול לומר מה לי להיזקך ע"כ לפענ"ד אינו מהסברא דיהי' נאמן לטעון כן ועיין מ"ש לעיל סי' כ"ג וכ"ה דאין הבע"ד יכול לטעון שהדיין פסק להיפך מהדין וטעה בשיקול הדעת שהי' הדיין חייב לשלם ואני זכיתי בו עיי"ש וה"נ למה יהי' נאמן שנתן לו באופן שיהי' חייב לשלם וגם מ"ש דהוא כמו שליש והשליש נאמן דאח"כ אמר לו על תיב אחר כמו שנאמן דהי' אח"כ תנאים אחרים עיי"ש הנה מה שלישית מסר בידו והרי נתן לו עבור שיביא לו השטר ואינו רק שומר שלו. ואף שאין בידי לדחות בסברא דברי הנתה"מ מ"מ כיון דהדרישה והב"ח והש"ך כולם פה אחד אומרים דביש עדים אין יכול לתפוס ודאי אין לזוז מדבריהם ומה שכ' הנתה"מ שכן תמה ג"כ התומים עיינתי שם וראיתי שכ' דנראה לו שיש מחלוקת בזה ואדרבה כ' דלהסוברים דוקא אם טוען שהשליח נתן לו על חוב אתר נאמן אם יש עדים אין יכול לתפוס רק הסוברים דאף בסתם סגי לדידהו אף ביש עדים יכול לתפוס והמעיין יראה דגם זה אינו מוכרח עיי"ש

ב) אבל אם תפסו מיד המפקיד. עיין קצה"ח ס"ק ב' ונתה"מ ס"ק ד' בסופו דאם תופסו ואומר שגוף הפקדון שלו יכול לתפוס עיי"ש והנה אף שכן הוא מהסברא והדין מ"מ צ"ע בעיני לפי מה דקיי"ל דיש תקנת השוק: אף בקונה מגנב שאינו מפורסם א"כ ה"נ למה יהי' גרע הנפקד מאלו הי' קונה אותו ובפרט לפי מ"ש הנתה"מ דאח"כ כשמשלם נקנה לו למפרע כמו כל שומר ששילם או משום דנקנה לו לשעבוד אחריות א"כ הוי לוקח ושייך בו תקנת השוק וצ"ע ונראה כמ"ש ועיין השמטה

ג) אבל אם לא הזכיר שיקח השטר. הש"ך ס"ק י' הביא דברי המבי"ט דאם השליח הוא בשכר והמלוה הוא עכו"ם חייב והש"ך סיים וצ"ע וכן התומים כ' דדברי המבי"ט צ"ע דאיך נוציא מכח אומדנא כי האי ואני לא אבין