אבני החושן חלק א פה

הש"ך דאם השליח יודע ששייך לשכנגדו ויש לו מיגו יכול ליתנו לו ואך ראיתי שהנחה"מ חולק גס בזה על הש"ך וכתב כיון דהוא אינו שליש לא מהני מיגו שלו להוציאו מרשות הראשון עיי"ש ובכל דבריו לא ראיתי הוכחה ברורה והכרת לדחות דברי הש"ך לכן מוכרח אני לבוא על כל דבריו והנה עיקר ראייתו הוא מלקמן סי' ק"ח סעיף ח' דיש מי שאומר שם דבן שאמר על שטר שהניח אביו שהוא פרוע אינו נאמן נגד חלק של אחיו וכתב הנחה"מ דאף דיעה הראשונה שם הסוברת דנאמן יודה כאן דדוקא שם דאומר שפרעו ויכול להחזירו להלוה לכן נאמן אבל הכא דאומר שיש תנאי והרי אין בידו למוסרו להלוה על תנאי ע"כ וזה טעות שפלטה קולמוסו דהרי גם כאן איירי שכבר קיים הלוה התנאי וצריך להחזיר לו וכבר תפס עליו בהגהות א"ב בזה וא"כ פשוט דאדרבה משם ראי' להש"ך דהרי עכ"פ הדבר ברור דלדיעה הראשונה דהבן נאמן ה"ה כאן דלא גרע משם אך אף היש מי שאומר דאין הבן נאמן והוא דעת הרא"ש הרי כתב הכנה"ג דהרא"ש איירי דהוחזק בב"ד באופן דלית לי' מיגו ואף התומים דדחה דבריו וכ' דטעם הרא"ש דהוי מיגו נגד חזקה שכל מה שהי' תחת יד אביו הי' שלו והוי מיגו נגד חזקה דלא פרע אבל כאן הרי הוציא כבר השטר מידו ואין כאן חזקה דהרי מסר השטר ליד אחר עד שיקיים הלוה התנאי א"כ הדין עם הש"ך דנאמן במיגו

גם מ"ש עוד הנחה"מ דהוי מיגו להוציא דהוא ברשות המפקיד ולא דמי להא דסי' רנ"ה גבי אמר מעות שהניח אביכם במקום פלוני הוא ושל פלוני הוא אם יש בידו ליטלו נאמן דשם דין שליש יש לו דהבעלים הוציאו אותם מרשותו ומונח בחזקת פלוני ע"כ הנה מ"ש דהוי מיגו להוציא לא נהירא דהא ודאי מפקיד שמכר הפקדון שוב הוי הנפקד שומר של הלוקח וה"נ כיון שיודע שהוא של הלוה אינו שומר של בעלים ויותר הוי ברשות בעלים בסי' רנ"ה ומ"מ נאמן ומ"ש דשם דין שליש יש לו דהוציאו מרשות בחזקת פלוני דבריו תמוהים דהרי בגמר' אמרינן דילמא פינן ומשני באומר ברי לו שלא פינן הרי דלא הי' לו שום כח בהם להיות שליש ליתנן רק סגי בזה שאומר ברי לי שלא פינן וא"צ שיאמר שהניחם שם ליתנן לפלוני ולדברי הנחה"מ הי' צריך דוקא שיניחם באותו מקום בכונה שיביאו לידי פלוני ועוד דא"כ למה הוצרכו התוס' שם לומר דלכן אם אין יכול ליטלם אינו נאמן אף דיש לו מיגו דלא הי' מודיע היכן הוא כיון דאם לא הי' מודיע לא יבואו לידי אותו פלוני ע"כ ותיפוק לי' דאם אין בידו ליטלו לא הוי כשליש. שוב ראיתי שהנחה"מ עצמו סותר דבריו ולקמן סי' ס"ב ס"ק ט' גבי בורח פסק ג"כ דדמי לסי' רנ"ה עיי"ש

גם בסמוך ס"ק כ' על מ"ש הש"ע דהאשה נאמנת לומר של פלוני הם הביא הנתה"מ בשם הרדב"ז דדוקא של פלוני הם נאמנת אבל באומרת שהבעל חייב לפלוני אינה נאמנת וכ' הנחה"מ דלפי מ"ש כאן דלא מהני אף מיגו מובן החילוק של הרדב"ז דדוקא בפקדון שהיא נפקדת מהם הוא ברשותם אבל אם הבעל חייב אינו ברשותם לכן אינה נאמנת לא נהירא וחוץ דדוחק לומר דאם הפקיד לבעל הוי כהפקיד לה והי' נראה לפי דברי הנחה"מ כאן דכיון דלא מסר לה א"כ אינה שליש ואף בפקדון לא תהי' נאמנת אך בלא זה ע"כ הרדב"ז לאו מטעם זה אתי עלה שהרי כ' דאף בחייב להם אם אומרת שנתן לה הבעל רשות לשלם נאמנת וע"כ טעמו של הרדב"ז שאין לשלם חובותיו של הבעל ואדרבה מדכ' שאם אמרה שנתן לה רשות לשלם נאמנת יש ראי' ברורה להש"ך ועוד ביותר שאף שאין אותו הדבר עצמו שייך לפלוני נאמנת כ"ש כאן שהשטר עצמו שייך להלוה א"כ ודאי דברי הש"ך ברורים ולחנם השיג עליו

ואמת כי הי' נראה דדוקא בהך דין דסי' רנ"ה וסי' ק"ח שמת זה שהי' בידו והיורשים טוענים שמא לכן במיגו יכול ליתנו למי ששייך לו אבל כאן דהמלוה לפנינו וצוה שהשליח יחזירו לידו הי' אפשר לומר מי שם אותו לאפטרופוס של המלוה והלוה להחזירו ללוה שלא מסר לידו וכמ"ש באה"ע הבאתיו בס"ק הקודם דמחזירין לאשה אכן נראה דודאי לא דמי דשם גבי אשה הוי רק חזקה ואולי שייך למי שתתן אין לנו בזה אבל כאן אדרבה כיון דיודע דשייך לפלוני והמלוה לא יתן לו הוי משיב אבידה ולא דמי לדינו של הרדב"ז שאינה יכולה להחזיר אף שאומרת שהבעל חייב ודאי היכי דלא הוציאו כלל והיא ברשות הבעל אינה נאמנת אבל כאן דכבר הוציא מידו' והלוה נלקה במה שאין השליש רצה לקבלם יש לו להשיב אבידה ולהחזירו למי ששייך דהיינו הלוה ומ"מ פשוט דלא גרע מתופס לב"ת במקום שאינן חב לאחרים והנחה"מ כתב דהא דבאינו חב לאחרים יכול לתפוס לב"ח הוא רק למוסרו לב"ד אבל אין לו רשות למוסרו למלוה בלי רשות ב"ד ונראה כונתו דהיינו באין החוב ידוע לא יתנוהו הב"ד להמלוה ולא אדע דאדרבה ודאי אם כבר תפס זכה לו אם הוא יודע שחייב וג"כ הוי משיב אבידה ואין לו ליתנו לב"ד אם הב"ד לא יתנו לידו ונראה דגם הנחה"מ לא כ' דאין יכול לתפוס לב"ח אף דהיורשין אין יודעין וצריך דוקא ליתנו ליד ב"ד רק שמחלק דשם מה שבידו לא מיקרי מוציא מרשות יורשין אבל נפקד ושומר הוי כמונח עדיין ברשות בעלים אך לא אבין דלמה לא יחזיר משמירתו גם בזה הנחה"מ סותר עצמו ולקמן סי' ס"ה הבאתיו ס"ק א' כ' דהאי איתתא בפ' ז"ב לא השלישו בידה על פרעון ומ"מ נאמנת ואף דדבריו צ"ע כמ"ש דלזה אין לה דין שליש מ"מ היינו באין לה מיגו אבל במיגו ודאי דיכולה ליתנו וכ"ז ברור ונכון עם הש"ך

יא) וקודם שיוציאנו מידו יאמר לפני עדים וכו'. ולעיל כ' דיאמר לפני ב"ד וכ' הנחה"מ דהתנאים שיהי' אחר שיתן השלישית צריך דוקא שיאמר לפני ב"ד דמה שמעיד חוץ לב"ד לאו כלום הוא עיי"ש ולא אבין דאם רוצה עוד להעיד לטובת מי שנותן לו הרי בזה אין השליש נאמן לומר דיהי' לו עוד יותר ממה שימסור בידו דהרי אין שליש נאמן יותר ממה שבידו לעשות ואיך יהי' נאמן יותר ממה שמוסר לו השלישית ולהעיד לטובת השני ודאי אף אם ימסור לפני עדים די דהרי מוסר לו על תנאי זה ואין לו בו יותר קנין ממה שהתנה עמו והרי יהיו עדים על התנאי ובודאי הנכון עם התומים דגם כאן יכול למסור לו לפני ב"ד ובדקדוק סתירת הלשון הי' נראה דכל שמוסר ויודע דאין הדבר ברור אם הדין אתו אף דמוסר לפני ב"ד קראן הש"ע עדים כיון דעדיין יבואו הדברים לפני ב"ד ודו"ק

יב) אין לחוש שהחזיר שלא כדין ושלא הי' בקי בדיני אסמכתא. הש"ך ס"ק ל"ג כ' דזה שניתן לו השלישית פטור אף משבועת היסת דבזה שהשליש מסר לו הוי כמעיד ועד מסייע פוטר דאין זה מיקרי יש לו תרעומות עליו כמ"ש לעיל ור"ל דמודה שנתן כפי התנאי ואין השליש חייב כלל אף אם לא הי' בקי בדיני אסמכתא ע"כ ולכאורה צ"ע דהא שגגת תלמוד עולה זדון וכן לקמן סי' ע"ב ס"ק י"ח הביא הש"ך תשובת רש"י דכ' דהוא אפסיד אנפשי' דלא גמר דיני אסמכתא וכן בסי' פ"ו כ' דאין יכול לטעון שלא ידע דהוא משועבד מדר"נ וצריך לומר דשליח שאני דכיון דעשה כפי מה שציוו אותו לא הוי פשיעה אך לא אבין דאיך יהי' כעד מסייע הא אין עדות עד שמעיד עדותו לפני ב"ד וכ"ש כאן דבאמת יכול ליתן אף דהוי אסמכתא והי' נראה לפרש כונתו דכיון דאמרינן חזקה דכדין עשה לכן אין יכול להשביעו אף שלשון הש"ך לא משמע כן אך גם זה אין ברור בעיני דמנ"ל דחזקה זו פוטר משביעה ומהסברא ג"כ נראה דאין זו חזקה גמורה כ"כ ועיין לעיל סי' ל"ט סעיף י"א דסופרים בזמן הזה חוששין כ"ש כאן דיכול ליתן אף באסמכתא וצע"ג בעיני: