אבני החושן חלק א פג

א"כ נתן לו נאמנות אף לפטור הלוה משבועה ע"כ ולא ידעתי דשם הרי המלוה מודה דהלוה אינו יודע אבל היכי דיש להמלוה טענה עם הלוה דהמלוה אומר שהלוה יודע ואם יטעון שאינו יודע צריך ע"ז ג"כ לשבע ואם באמת הלוה א"י מצטרפין טענת השליש אל הלוה ואך אף ביש לו מיגו לא מהני נגד ע"א וכמ"ש הנחה"מ בדיני מיגו ועיין מ"ש סי' נ"א וגם לפטור מהיסת לא מהני מיגו לכן ודאי עיקר כהתומים

ד) וא"צ לשבע. הטור סיים דחזקה אין אדם חוטא ולא לו והקשה הדרישה דניחוש לקנוניא ותו דלא חיישינן רק היכי דיש רעותא דנפילה ע"ש וקשה בעיני דלפי דבריו דסובר דלכן נאמן א"כ יקשה בכל ע"א יהי' נאמן מה"ט דאין אדם חוטא ולא לו ואך נראה דלק"מ דלכאורה בלא"ה יש להבין למה הוצרך להאי טעמא ותיפוק לי' משום דהימני' לכן נראה פשוט דלא כ' הטור האי טעמא רק על מ"ש דא"צ לשבע והיינו דלעולם הא דנאמן לענין בע"ד שצריך ליתנו להשני זה ודאי הוא מטעם דהימני' אך אכתי קשה כיון דהוא טוען עם השליש שהחזיר שלא כדין למה לא ישבע ואף דהימני' שמסר בידו והרי כל מלוה שהלוה מעותיו ללוה הא הימני' ומ"מ צריך לשבע ולא מהני דהימני' רק שעי"ז צריך לקבל שבועתו עיין ב"מ (ד' ג') ע"ז כ' דאין אדם חוטא ולא לו וא"כ גם קושיית הדרישה לק"מ דהרי הא דצריך ליתנו ודאי לא מיגרע חשש קנוניא דמ"מ הרי הימני' וכיון דנאמן לעיקר הדבר רק על חשש שמא נתן שלא כדין ע"ז אמרינן אין אדם חוטא ולא לו והרי אינו בע"ד כן נראה לפענ"ד

ה) ואפי' הכחישו אחד מהם ואמר שלא עשאו שליש השליש נאמן. זה דעת בעה"ח דהשיג על איכא מרבוותא דסברו דהיכי דהכחישו אחד ואומר לפקדון נתתיו בידך ואינך שליש אינו נאמן והנה הבע"ת הקשה עליהם מגיטין (ד' ס"ד) דבעל אומר לפקדון השליש נאמן ואף ר"ה דפליג שם הוא רק בעיר אחת דאם איתא לגירושין יהבי' לדידה הוי יהיב לה והש"ך דעתו כאיכא מרבוותא ומביא כמה ראיות לדבריהם ואך קושיית הבעה"ת מתרץ בדוחק גדול כאשר תמהו עליו הפ"י והנחה"מ והתומים ואך לפענ"ד נראה דלק"מ והרי גם הש"ך כ' דלעיל בסי' מ"א אף דטוען הלוה ממני נפל מ"מ נאמן השליש לענין שיכול ליתנו למי שאמר ורק כל סברת איכא מרבוותא היינו דאינו נאמן מטעם שליש והיינו שצריך לשבע דהוי כבע"ד או נ"מ לענין דברים העשוין להשאיל ולהשכיר דהבע"ד אינו נאמן ה"ה השליש וכתב דאין שייך בזה אין אדם חטא ולא לו שמא עשו קנוניא ע"כ וא"כ ל"ק כלל מגיטין דהרי בגט אף אם נתנו לאשה שלא כדין וכי יש לו תביעה על השליש ורק דאומר דלא הימני' בזה שייך אין אדם חוטא ולא לו ואף דטעם זה לא מהני להיות ע"א נאמן במכחישו מ"מ ע"ז שפיר אמרינן הא הימני' אף לפי דבריו שלא מסר לידו רק בתורת פקדון וכמו שכתבתי בס"ק הקודם כמו מי שמוסר ממונו לאחר דמוכרח לקבל שבועתו ובגט אין שבועה והא דאנן לא חיישינן הוא כמ"ש התוס' כיון דנתן בידו החליט דעתו דאף באם יאמר בשקר יהי' לגירושין וזה פשוט בעיני ותה"ל כי מצאתי כן בתומים שמתרץ כן עד שאני תמה מה הי' קשה לו לבה"ח אך נראה דכונת בעה"ת הוא מהא דמקשה לר"ה מהא דשליש אומר כך השליש נאמן ולפי דבריהם מה פריך דשם הא מודה דעשאו שליש אבל כאן דמכחישו ואף דשייך אין אדם חוטא וכו' מ"מ אין דומה לשליש דהימני' ואם ר"ה אינו סובר הטעם דאין אדם חוטא מה קושיא משליש דשם הימני' ולכאורה הוא קושיא גדולה אכן נראה לתרץ דגם זה לק"מ והוא דהנה בלא"ה קשה מאי פריך משלוש נהי דהבעה"ח סובר דאף דהכחישו נאמן היינו לדינא דדייק מהך דגיטין אבל הרי על הש"ס גופי' קשה דילמא שם בשליש דהימנוהו ואין מכחישין אותו בזה אבל כאן דבעל אומר לפקדון ומכחיש אותו בעיקר השלישית שאני אך נראה דהש"ס משמע לי' דשם בתוספתא ג"כ לאו בשליש גמור איירי רק דומיא דשאר דברים ששנה שם בב"מ דקתני שם נאמן המוכר לומר לזה מכרתי וכו' זה אומר כך וזה אומר כך השליש נאמן ומשמע דלאו בשליש שנתנו לו נאמנות איירי ורק מטעם דמסר בידו ושם אין שייך שבועה דהתוספתא קודם שתיקנו שבועת היסת איירי ורק נאמן משום דאין אדם חוטא ולא לו דאל"כ נימא יהא מונח וכדומה ודאי שאני ממון דאיתיהיב למחילה נראה דמפרשי דר"ל דבממון מה לנו בזה דלא האמין מ"מ למי שרוצה ליתן ע"כ יתן והשני אין לו טענה רק עליו ונאמן הוא לפטור עצמו אבל איסורא אנחנו צריכין לנאמנתו לענין האיסור ודו"ק ובזה יתורץ גם מה שהקשה הנחה"מ על מה דאמר ר"נ בפ' ז"ב דאינה נאמנת וקשה וכי יפלוג על ר"ה ור"ח בגיטין וכן למה לא הקשה מהך ברייתא לר"נ ולפי הנ"ל לק"מ דשטר שאני דכיון דאיתחזק הוא בחזקת המלוה כמ"ש הרשב"א הביאו הנחה"מ סי' ס"ה אבל בברייתא ע"כ נאמן השליש וכן בגט לפמ"ש דאין עליו תביעה ודו"ק כי קצרתי ודברי הנתה"מ לא הבנתי מ"ש דשליש קנין גמור יש לו ולפענ"ד אין צורך לזה רק כל דבר הנתבע המוחזק נאמן ומה נ"מ להתובע מה שנותן ליד השני ומ"ש אבל בשטר אין לו קנין מה לנו בזה מ"מ הרי נאמן לענין שא"צ להחזיר וכמו בהך איתתא בהכותב דאם תפסה מחיים יכולה לתפוס ובפרט מ"ש דבגט דהוא שליח קבלה וידו כיד האשה ויש לו קנין לא הבנתי כלל דודאי אין להשליש כלל שייכות להגט ואין גוף השליח קנוי להאשה וע"ז אנו דנין אם קנה עבורה ואף בשטר כן הוא אם שייך להלוה ידו כיד הלוה לזכות בשבילו וגם בלא"ה מ"ש בטעם בעה"ת דהוא משום דיש לו קנין בגוף הדבר וכטוען בשביל עצמו קשה דא"כ למה כ' בעה"ח דאם יש הכחשה בממון אינו וכי אז אינו כטוען עבור עצמו וגם אי הפלוגתא דר"ת ור"ה הוא מטעם בע"ד מאי פריך משליש דהוא מטעם הימני' ואין לתרץ כמ"ש לעיל דשם גבי נאמן המוכר איירי ולאו בשליש גמור דאדרבה שם אין להמוכר קנין בגוף החפץ וכבר מכרו גם מ"ש דמ"ש התוס' דנאמן אף בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר הוא ג"כ מטעם בע"ד קשה דהא בתחילה כתבו התוס'. דשליש נאמן מטעם דהימני' וא"כ מאי סיימו ולפ"ז אף דברים העשוין וכו'

ואך מ"ש הש"ך דמתשובת הרא"ש נשמע דבאומר נחת לי כלי זה ליתנו לפלוני וכבר נחנו לפלוני כיון דפלוני אינו יודע צריך להחזיר לו השיג עליו הנחה"מ ולפענ"ד הדין עמו ושפיר השיגו דמה ענין כלי לשט"ח דהתם הלוה יודע שהוא חייב ואין ע"א נאמן שמחל לו אבל כלים דכל מה שביד אדם בחזקת שהוא שלו למה לא יהי' נאמן ליתנו לפלוני ומה בין זה לאחד שמכר מטלטלין שהיו ידועים שהיו של איש אחר והלוקח אינו יודע אם המוכר קנאו ובהגהות א"ב דחה ג"כ דברי הש"ך דבשטר הוי א"י אם פרעתי אבל מטלטלין הוי א"י אם נתחייבתי וזה לא קשה דספק בקנין גרע מא"י אם פרעתי דאיך יזכה בחפץ של אחר מספק ומ"ש נראה ברור והנחה"מ מתרץ דברי הש"ך דאיירי בכלים העשוין להשאיל ולהשכיר ולפענ"ד עדיין לא יתורץ כיון דאיירי דכבר נחנו לפלוני והרי המחבר לקמן סי' קל"ג ס"ל דאם מכרן לאחר אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וכן הסכים שם הש"ך אף דהרמ"א חולק א"כ ה"נ בנתנן לאתר הוי כמו גניבה דהתם וא"כ דברי הש"ך לשיטתו לא נתיישב

ו) אבל אם אומר בתנאי כו"כ הוא בידי. עיין ש"ך ס"ק ט"ז דאף אם עשאו שליש בפני עדים מ"מ לא אמרינן הא לא הימני' וכן הוא בתוס' וכל הפוסקים וכן כ' הרמ"א לעיל עוד ביותר דאף אם כתב ענין שלישיתו בשטר לא אמרינן דלא הימני' וכשנאבד השטר נאמן והתומים הקשה דמנ"ל זה והסברא שכתבו התוס' דילמא מייתי העדים הוא דוחק ועיין שם דלא תי' כלום ע"ז בכל פלפול