אבני החושן חלק א פב

לנו מזה דאם הוא באופן דהמלוה עשה איזה ענין עמו וע"י כן נתחייב ודאי דאונס דלא אסיק אדעתי' לא מהני טענת אונס ודמי להא שכ' הרמ"א באה"ע הנ"ל ועיין ס"ק שאח"ז

ב) והוא שלא יהי' אנוס. הקצה"ח הביא דברי האגודה שכ' באחד שנדר לעשות דבר עד יום פ' ובסוף זמן הי' אנוס דלא מיקרי אונס כיון שהי' יכול לעשות קודם ולא הי' לו להמתין עד סוף הזמן והביא ראי' מגיטין (ד' ע"ד) גבי בית בבתי ערי תומה שיש רשות להמוכר לפדותו עד שנה והי' הלוקח מטמין עצמו בסוף שנה והתקין הלל הזקן שיהא חולש מעותיו ללישכה וקשה מאי הי' צורך לתקנה כיון דאנוס הוא וע"כ דמה שהי' אונס לבסוף לא הוי אונס ע"כ והקשה הקצה"ח דהרי שם בלישנא קמא דרבא דייק דנתינה בע"כ לא הוי נתינה מדהוצרך הלל לתקן וא"כ הי' התקנה שיועיל נתינה בע"כ וע"ז הרי ודאי אונס הוא ולמה הוצרך לתקן דאין לך אונס יותר מזה דחבירו אינו רוצה לקבל וע"כ דשם לא מהני אונס כיון דכבר נתקיים המקח ואונס רחמנא חייבי' לא אמרינן וא"כ אין ראי' משם והנה הנתה"מ כ' דבית בבתי ע"ח הוי כתנאי במקח אכן תרוצו דחוק ולא רציתי להאריך במה שיש לעיין בדבריו אך נראה דהנה בלא"ה קשה על האגודה מכתובות (ד' ב') מהאי דפסקי' מברא סוף תלתין יומין וקאמר דהוי אונס וכבר הקשה כן הנתה"מ (מה שהקשה הקצה"ח מחלה י"ל דחלה קצת קודם הזמן) אך כמדומה שראיתי בס' מגדול אתד ושכחתי איזה ספר שכ' דכונת האגודה דאם לא הי' אונס עד סוף הזמן הוי אונס דשכיח משום דשכיח הוא שלא יוכל לקיים באותו יום והוי לי' לאסוקי אדעתי' ולהחנות וא"כ לק"מ מהך דפסקי' מברא דשם דפריך הש"ס מינה ש"מ אין אונס בגיטין הוא משום דבס"ד עדיין לא ידע אונס דשכיח שאני והי' סבור דאף אונס דשכיח הוי אונס שפיר פריך ולק"מ ולפ"ז מיושב גם קושיית הקצה"ח דהנה הא דהלוקח אינו רוצה לקבל פשוט דהוי אונס דשכיח וא"כ הי' לו להתנות ולא הוי אונס ושפיר הוצרך הלל לתקן וכן להיפך אם הי' בא לפני ב"ד ולא הי' מטמין עצמו כבר כתבו התוס' דהיו הב"ד כופין אותו ואם אירע הדבר דלא כפוהו הב"ד הוי אונס דלא שכיח כלל וכבר כתבתי בס"ק הקודם דאונס דלא שכיח כלל אינו מבטל המקח ורק האגודה סובר דהא דהטמין עצמו זה הוי אונס דשכיח ולא שכיח וא"כ למה הוצרך לתקן ודייק מכאן דכיון דלא הי' אנוס רק בסוף זה הוי אונס דשכיח והו"ל לאסוקי אדעתי' ודו"ק

ג) שליש שהחזיר שטר למלוה. עיין מ"ש בזה בסי' שפ"ו

ד) ואינו גובה. עיין ש"ך ס"ק ה' דיכול לשבע שמגיע לו הכל משמע דא"צ לפרש בשבועה שלא נפרע ועיין סי' מ"ז בנחה"מ ובהגהות א"ב

ה) אלא מב"ח. הש"ך פירש מ"ש הרא"ש דבאותיות בעי כתיבה ומסירה ר"ל וכאן דנמחל שעבודו אין שייך כתיבה קני לך שעבודי' והקצה"ח לעיל סי' מ"ת כתב דמהני דעדיין שעבודי' בו ועיין מ"ש שם עליו ואך כעת נראה יותר דכאן ודאי לא שייך כתיבה ומסירה לפי מה שנתבאר בסי' ס"ו דצריך המסירה להיות קודם הכתיבה וזה לא שייך כאן דאימתי כתב לו דאחר שעבר הזמן הרי אין הלוה רוצה כלל וחוזר מתנאו ואף דכתבתי שם דיכול לכתוב מקודם ורק אותו הכתיבה לא ימסור קודם כתיבת השטר מ"מ כאן איך מסר קודם וכיון דלא קנה תיכף לא קנה גם אח"כ אף אם מסר הכתיבה ליד שליש וצ"ע בזה. סימן נו

א) שליש וכו' נאמן. הקצה"ח הביא דברי הגמ"ר והרשב"א והיינו דהמרדכי כ' דהא דנאמן היינו אחר שכבר נעשה המעשה אבל קודם שנעשה המעשה יכול לחזור בו ופי' הקצה"ח היינו קודם שאמר עדותו אבל אם עדיין לא אמר בזה הוא שכ' הרשב"א דצריך לזכות בשביל שניהם והיינו דכבר נעשה שזכה בשביל שניהם כן תוכן דבריו ובמת"כ לא אדע מה ענין דברי הרשב"א לדברי הגמר' וגם שניהם אינם ענין לדברי הש"ע והגהמ"ר איירי לפרש דברי הש"ס ב"מ גבי סימפון שאין עליו עדים ויוצא מתחת יד שליש כשר ופירש הגהמ"ר דברי הש"ס כפשוטו וקשה דאם אין עליו עדים א"כ מאי הימני' והרי לא נתן לו נאמנות רק על חרס בעלמא כקושיית המפורשים ובזה פירש דאיירי דנתן לו נאמנות וקיבל על עצמו שכל שיאמר השליש שפרע יהא נאמן וגם נתן השובר בידו עד שהלוה יפרע ולא איירי כמו בכל שליש שנתן דבר בידו רק זה הוא כמו נאמן עלי אבא ורק הא אף בנאמן עלי אבא הא יכול לחזור וכאן ע"כ חוזר ממה שנתן לו נאמנות דאי באינו חוזר ובא השליש והעיד א"כ פשיטא דזה הוא הדין עצמו של נאמן עלי אבא וא"כ אמאי אינו יכול לחזור ע"ז תי' דשאני בנאמן עלי אבא שנתן לו נאמנות על מעשה שכבר נעשה בזה קודם שמעיד ודאי יכול לחזור אבל כאן שבעת שנתן לו נאמנות עדיין לא פרע ובודאי אם הי' חוזר קודם שפרע הי' יכול לחזור והיינו אם השליש אומר ג"כ שעדיין לא פרע אבל אחר שהשליש אומר שפרע אף אם חוזר קודם אמירת השליש הרי הלוה אומר כבר נחת לו נאמנות לכן פרעתי לפניו ואם לא היית נותן לו נאמנות הייתי פורע לך בפני עדים ואיך אחר שפרעתי יהי' בידך לחזור מן הנאמנות וזה ודאי ברור ונכון ואינו ענין לדברי הרשב"א והש"ע ודברי הרשב"א ג"כ אינו ענין לכאן דהרשב"א לא איירי לענין נאמנות שנתנו לשליש רק איירי כהך דין דסי' נ"ה שהשלישו בידו שאם צד אחד לא יקיים ינתן לצד שכנגדו ובזה צריך לזכות דאם אינו זוכה א"כ אף לא קיים איך יתן לשכנגדו ואין זה דומה למה שהביא הקצה"ח ראי' דבכבר העיד אף בלא זכה דאין זה ענין לגמ"ד דאם לא זכה עבורו לעולם לא קנה אכן הש"ע איירי בענין נאמנות שנתנו להשליש שיהא נאמן על דבר שהשלישו בידו ואין זה באופן שקנס עצמו רק אם אמת כפי אמירת השליש מגיע לו ע"פ הדין ובענין זה אין צריך השליש לזכות בשבילם וכ"ז ברור

ב) בזמן ששלישיתו בידו. עיין ש"ך האריך בסוגיא דפ' זה בורר ועיין נתה"מ לקמן סי' ס"ה הביא קושיית הרשב"א בהאי איתתא דאמרה ידענא שטרא פרוע הוא ולא הימנה ר"נ והקשה הא בשטר שאין ידוע מאי טיבו הדין דיהא מונח וא"כ למאי נ"מ דלא הימנה ותי' הנתה"מ דאיירי באופן שהיא אומרת דלפי מה שהשלישו בידה צריכה להחזיר השטר למלוה רק בל"ז שמעה דנפרע ע"כ וצ"ע דכיון דעל ענין אי נפרע לא נעשית שליש א"כ אין לה ע"ז שום נאמנות יותר מאיש אחר ועיין תומים ס"ק ג' ואף להסוברים דבשובר שהי' יכולים פעם אחת לקיים שוב נאמן השליש יותר מאלו הי' ביד הלוה מ"מ אין הנאמנות מטעם מיגו דהא עכשיו אין כאן מיגו ורק משום דהאמינוהו עליהם ולא פלפלו הפוסקים רק אם אומר שגם על דבר זה הוא שליש אבל על מה שלא נתנו לו נאמנות ודאי דאינו נאמן (ועיין ש''ך יו"ד סי' קכ"ז דאין סברא להאמין במיגו ע"א) וא"כ מאי נשאו ונתנו שם אם יש לו דין שליש ועוד יש לעיין בזה כיון דאין לה נאמנות אם נאמר דעי"כ עדיף משטר שא"י מה טיבו וצ"ע

ג) נאמן כשני עדים. התומים כ' דמ"מ היכי דעד אחד מכחישו והשליש אינו עד כשר צריך לשבע דלא עדיף מאם הי' ביד הלוה עצמו ודבריו נכונים והנתה"מ כ' דדבריו תמוהים מאוד דא"כ אף בליכא ע"א יתחייב לשבע היסת ולא אבין דודאי אה"נ דמהיסת לא יפטור לעולם ומ"ש הנתה"מ דא"צ לשבע דהשליש לעולם פוטרו ומביא מדברי הש"ך ס"ק ה' דכ' דאם השטר ביד שליש נאמן אף אם הלוה אינו יודע וכיון שמסרו המלוה לידו וידע שיוכל לפוטרו