אבני החושן חלק א פא

הבעה"ח כ' דאם הוא תחת יד הלוקח שמכר לו רק במסירה ואינו רוצה להחזיר אין הלוה צריך לשלם אף דלא יוכל להביאו ולק"מ וכבר כ' הנחה"מ לקמן סי' ס"ד דאם המלוה טוען שהשטר הוא בגזלנות אצל אחר ואינו רוצה להחזיר מחויב הלוה לפרוע וע"כ הא דאם הוא ת"י הלוקח א"צ לפרוע הוא דהמלוה בעצמו מכרו ופשע וכיון דקנאו הלוקח לענין זה שא"צ להחזיר הדין הוא שיתפשר עמו

ד) אמר המלוה אין שטרי עתה בידי וכו' לא יפרע. התומים הקשה מהוציאה גט ואין עמה כתובה ניחוש שמא מכרה כחובתה למאן דלית לי' דשמואל דיכול למחול וע"כ דהכתובה בידה ומ"מ גובה כתובתה ולא אדע דא"כ גם בהך דאבד שטרו דכותבין שובר דילמא מכרו וע"כ דלא חיישינן דלא גרע ממשכון שנאבד דנאמן אך בלא"ה י"ל דאף דאין יכולה למחול מ"מ בנתן ע"פ ב"ד י"ל דא"צ לשלם להלוקח שנית ואף דכ' הסמ"ע סי' ס"ו דא"י לומר לא ידעתי מהמכירה דכל מכירה בעדים קלא אית לי' מ"מ בנותן ע"פ ב"ד הרי דגם הב"ד אין יודעין מהקול

ה) כיון שהוא בעולם לא יפרע. כ' התומים דאם יש פסידא למלוה א"צ להמתין עד שיביא השטר ונראה דכן הוא מוכרת דהרי הבעה"ת למד זה מהטמינה בפנינו ומנ"ל דאף אם הוא בעיר אחרת וע"כ מ"ש הבעה"ת עיר אחרת היינו באין הפסד כמו הטמינה בפנינו

ו) המלוה אומר תפרעני תחילה ואח"כ אחזיר שטרך והלוה אומר וכו' הדין עם הלוה ואם אינו מאמינו נותן השטר ביד שליש. דין זה דהדין עם הלוה למד הרשב"א מכתובות מעובדא דאבימי (ד' פ"ה) דהשליח חייב מטעם שהחזיר המעות קודם שקיבל השטר משמע דעל המלוה להחזיר השטר תחילה וצ"ע בעיני דלפי מ"ש הרמ"א דאם אינו מאמינו נותן ביד שליש אף דהדין עם הלוה א"כ שפיר נוכל לומר דהדין עם המלוה ומ"מ השליח חייב דהי' לו ליתן המעות ליד שליש עד שיתן לו השטר גם צ"ע לפי מ"ש הש"ך ס"ק ד' דאין המלוה תלוי בשטר וא"כ הוי כמו דשניהם ים להם חוב זע"ז ולמה הדין עם הלוה וד' יאר עיני

ז) כשכותבין שובר. הש"ך ס"ק ח' הביא בשם מהרנ"ש דשובר המוקדם כשר וכ' דפשוט הוא והתומים הקשה דהא בב"מ גבי מצא שובר והאשה מודה יחזיר פריך שמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי ומשני איתא לדשמואל דיכולה למחול והתוס' הקשו ניחוש שמא מכרה במעמ"ש או משועבדת לאחר מדר"נ דאז אינה יכולה למחול ותירצו דלא שייך בכתובה מעמ"ש ושעבודא דר"נ א"כ משמע דשובר על שט"ח לא מהדרינן וכ"ש מוקדם דפסול והנתה"מ כ' דרק בנפל חיישינן לקנוניא ודבריו צ"ע דכי גרע נפל מאם הוא מוקדם לפנינו וגם תימה אם שובר מוקדם כשר מאי פריך ניחוש דילמא מכרה בלא"ה יכולה ליתן לו שובר מוקדם ולמה לא נחזור שובר הנמצא ואך כבר חי' התומים דבזמן המשנה שיבר המוקדם פסול ומתקנת רב ספרא דכותבין שובר הלא זמן לכן אף מוקדם כשר ואך הנתה"מ ס"ק ד' כ' דאי ליתא לדשמואל שובר בלא זמן פסול וקשה דאכתי שמא מכרה במע"ש וכל דברי הנתה"מ צ"ע ואך בעיקר קושיית התומים דתי' של התוס' משמע דרק בכתובה דלא שייך מעמ"ש ושעבודא דר"נ מחזירין שובר אבל בשט"ח יקשה קושיית התוס' א"כ אין להכשיר שובר מוקדם הנה לא על הש"ך תלונתו ורק הא מבואר לקמן סי' ס"ה דאף בשובר נגד שע"ח מחזירין ואך לפי המבואר בסי' מ"ג דשט"ח המוקדם כשר לב"ת לא אדע כלל למה פלפלו בזה דאף דאמת הוא דאסור להחזיר שובר שמא מוקדם הוא אבל מ"מ כשר נגד המלוה ולמה יגרע שובר משט"ח ולק"מ אך אמת דעלה בדעתי לומר לפי המבואר בסי' מ"ג סעיף ט' דשטר מתנה מוקדם פסול והתומים שם ס"ק ח' מחלק בין שט"ח לשטר מחנה דכיון דיש חשש לענין המתנה עצמה שמא נתן שדה זו כבר לאחר לכן פסול אף לענין ב"ת וא"כ הי' נראה דה"ה בשובר כיון דיש חשש לאותו חוב עצמו שמא כבר נתן ומכר לאחר הוי כשטר מתנה אכן כל מעיין יראה דל"ד כלל ואף במתנה אין הסברא ברורה כ"כ רק דמ"מ י"ל כיון דהמתנה נקנית באותו השטר לכן פסלו השטר ואין המתנה נקנית בו אבל שיבר דאינו רק לראי' וע"י הפרעון או המחילה נתבטל השטר אינו דומה למתנה גם שם מקבל המתנה הוא שבידו הגזילה אם כבר מכרו או נתנו לאחר אבל כאן למה יפסיד הלוה ואין העול בידו נראה דודאי לא גרע משט"ח דאינו פסול לענין ב"ח ועיין ס"ק שאח''ז

ח) ולא יכתבו זמן בשובר. עיין ש"ך ס"ק י"א דשובר המאוחר פסול אם העדים אחרוהו שלא מדעת המלוה דדמי לשטרי מקח וממכר המאוחרים ע"כ ולא אבין וכבר כתבתי בס"ק הקודם דלמה יגרע משט"ת דכשר לענין ב"ח ואמת אם יטעון המלוה שהלוהו אח"כ על שטר אחר והיינו דזה שמוציא הוא שהלוהו אחר השובר זה פשיטא דפסול אכן הש"ך לא איירי מזה רק שידוע על איזה שטר נכתב דאל"כ מנ"ל שהוא מוקדם וא"כ למה יפסול ומצאתי בתומים לקמן סי' ס"ז הקשה ג"כ גבי פרוזבול המאוחר למה פסול נגד ב"ח ותרוצו לא יעלה לכאן ואף דהש"ך לעיל סי' נ' כ' דגם בשובר שייך חשש משיעבדים כבר מחי לה האחרונים מאה עוכלי בעוכלא ואם נאמר דאיירי לענין דהעדים נפסלין ניחא ויתורץ בזה גם קושיית התומים בפרוזבול אכן לא משמע דאיירי באופן דהעדים פסולין

סימן נה

א) ואם קנו מידו עלי' בב"ד תשוב קנה והוא שלא יהי' אנוס. הש"ך ס"ק א' כ' דוקא אונס דשכיח ולא שכיח וכ"ש לא שכיח כלל והנה לכאורה קשה דהא הרמ"א באה"ע סי' קי"ח גבי נדוניית חתנים דבמתה בתו פטור משום דלא הי' דעתו להתחייב רק שתהנה בתו וכ' דאם נהרגה או נשתמדה חייב כיון דאונס דלא שכיח כלל הוא ולא אסיק אדעתי' א"כ חזינן דבלא שכיח כלל חייב ואפשר דזה הוא דברי מהרש"ך שדחה הש"ך כאן ונראה לחלק הענינים וכבר כתבתי זה בהרבה מקומות בחידושי אה"ט ועיין לעיל סי' כ"א בטעם של הרמ"א שם דהוא משום דלכאורה בכל התלוי בדעת שניהם לא אמרינן אומדנא ולמה אמרינן אומדנא דלא נתתייב רק ע"מ שתהנה בתו וכתבו דהוא אומדנא גדולה ואינו מובן רק הסברתי הדבר דבזה שכתבו התוס' בלקח פרה ומתה דאם הי' יודע ודאי דלא הי' לוקחה אך לא אמרינן אומדנא והוא משום דאם היו רוצין להתנות שאם תמות יהי' ברשות מוכר לא הי' המוכר נתרצה וא"כ ודאי הלוקח לקח אף בלא נתרצה המוכר זה נקרא תלוי בדעת שניהם אכן אם היו שואלין האב אם רוצה ליתן אף אם תמות בתו זה ודאי לא הי' מתרצה זה נקרא אומדנא גדולה דהיינו אם לא הי' החתן מתרצה רק שיתחייב בכל אופן מ"מ הי' האב מעכב ואף אם עי"כ יתבטל השידוך וא"כ ע"כ אמרינן דהחתן יורד ע"ד האב שלא נתחייב רק ע"מ שתהנה בתו וזה ברור והראיתי ע"ז כמה הוכחות בחי' שם ולפ"ז מובן דברי הרמ"א סי' קי"ח שם דבאונס דלא שכיח כלל ודאי אם הי' מתנין והי' החתן אומר שיתחייב האב אף אם תהרג הי' האב מתרנה דאונס דלא שכיח כלל אומר שבודאי לא יהי' ולא יחוש אם יתחייב אף ע"מ כן שוב הדרן לכללא דלא אמרינן אומדנא התלוי בדעת שניהם ולפ"ז ניחא כאן דאונס דלא שכיח כלל מבטל דהרי הכא נתחייב בלי שום ענין שמקבל מהמלוה ורק קנם עצמו בקנס בזה ודאי הנכון כהש"ך דכ"ש אונס דלא עלה על דעתו דעדיף מאונס דשכיח ולא שכיח ואונס רחמנא פטרי' ואך יצא