אבני החושן חלק א פ

סימן נד

א) מי שפרע מקצת חובו אם רצה המלוה ב"ד יעשו לו שטר ממה שנשאר ואם רצה יכתוב שובר. הסמ"ע הביא דברי הע"ש דכתב דלפעמים ניחא לי' למלוה בשטר חדש משום דיצא קול על שטרו דהוא פרוע ופעמים ניחא לי' בשובר שלא לגרוע כח שטר הראשון ותמה הסמ"ע דהא בש"ס גבי שיש לו שטר של מאה ורוצה ב' שטרות או להיפך המבואר בסי' שלפני זה מבואר בש"ס הטעם דלפעמים ניחא ללוה דלפגום שטרי' ופעמים ניחא לי' שלא לכופו לפרוע וא"כ ה"ה להיפוך יש נחיתא זה למלוה דלפעמים ניחא לי' דלא לפגום שטרו ופעמים ניחא לי' לכופו לפורעו ולמה ביקש הע"ש נפקותות חדשות ע"כ ונראה דדברי הע"ש הוא מדוקדק מאוד דהנה גבי שני שטרות של חמשים ורוצה שטר על מנה דאמרינן בש"ס דניחא לי' ללוה שלא לכופו לפרוט אמת דהרשב"ם מפרש דיחוש הלוה שיאבד שוברו וימהר לפרוע אכן הרמב"ם מפרש שלא יכופו לפרוע לו בב"א ועיין בש"ך לקמן סי' ע"ד שמפרש דר"ל שהלוה דעתו לפרוע לו תוך הזמן ואז יכול לפרע חצי בע"כ של מלוה עיי"ש ס"ק י"ז וא"כ ע"כ הכא דהמלוה מקבל חצי ואינו כופיהו לפרוע הכל בפעם אחת וא"כ מאי שייך ניחא לי' לכופו לפרוע וע"כ הוצרך לנ"מ אחרת וכן ברישא דאמרינן בש"ס ניחא לי' ללוה דלפגום שטרו ופירשו דהיינו אם יפרע חצי ויודה המלוה יצטרך לשבע הוא דוחק מאוד דהא לעולם הברירה ביד הלוה שיאמר לו אישתבע לי דלא פרעתיך אך נראה כונתם בתוך זמנו דאין הלוה יכול לומר אישתבע לי אבל בפוגם סובר דאף תוך זמנו צריך לשבע אכן כאן לא שייך כן דניחא לי' דהרי מסתמא לא יפרענו תוך זמנו דזה לא שייך רק בלוה דיודע שרוצה לפרע תו"ז לכן פירש הע"ש דנ"מ לו ביצא קול על שטרו דפרוע אך נראה דגם בש"ס יש לפרש כן להסוברים דאף פוגם א"צ לשבע תו"ז ורק מפרש דניחא לי' דלפגום שטרו דניחא להלוה שיצא קול דכבר פרע השטר ולא יזיילו נכסיו ואדרבה קשה לי עוד על פרושם למה הוצרך לומר דניחא לי' דלפגום ולמה לא קאמר דניחא לי' דלא לפשי' שטרי' עלוהו כמו שמצינו זה סוף אלמנה ניזונת גבי זבין לי כורא וזבין ליתכא אך לפי מה שפרשתי ניחא דשם דלא לפשי' שטרי' פרש"י ויזיילו נכסי וא"כ זה גופי' קאמר הכא עוד ביותר דלפגום ויצא קול שפרוע ולא יזיילו כלל

ב) אבד לו השטר וכו' יכתוב לו שובר. הנתה"מ האריך במה שהקשה מ"ט דמ"ד אין כותבין שובר ומ"ש ממשכון דנשבע המלוה שנאנס וגובה חובו ומתרץ ע"פ דברי הר"ן פ' שבועת הדיינים גבי הלוה אומר שלש הי' שוה והמלוה אומר שתים הי' שוה דנשבע הלוה והקשה הרמב"ן דהא אם הי' ידוע שהמשכון ביד המלוה א"צ הלוה לפרוע וא"כ הוי הלוה א"י אם נתחייבתי ופטור מכלום ומתרץ כיון דהחוב הוא ודאי הוי כא"י אם פרעתיך והר"ן כ' דהלוה חייב לפרוע דינר הרביעי אף אם המשכון תחת יד המלוה וכ' הנתה"מ דבשוה המשכון מודה הר"ן דהוי א"י אם פרעתיך דהמשכון הוא בשביל החוב ולפ"ז בשלומא משכון השוה הוי א"י אם פרעתיך אבל שטר הא אינו שוה הוי כמשכון דאינו שוה דהוי א"י אם נתחייבתי ע"כ וכל דבריו תמוהין לפענ"ד דהא כ' בתחילה בשם הר"ן דמשכון שאינו שוה חייב השאר אף אם המשכון ת"י א"כ גם שטר דאינו שוה חייב הכל ורק כונתו דשטר כך הוא התנאי שכ"ז שלא יחזירו לא ישלם וא"כ לא הי' צריך להאריך אך תימה חדא דא"כ מ"ד בגמר' דא"י אם נתחייבתי חייב למה א"צ לשלם למ"ד אין כותבין שובר וכי יסבור דפליגו בהא ועוד תימה דלפי דבריו בנאנס משכון שאינו שוה פטור להר"ן מה שכנגד המשכון דהוי א"י אם נתחייבתי גם קשה למה לא הקשה הרמב"ן רק למה צריך לשבע על דינר הג' ולא הקשה למה צריך לשלם דינר הרביעי והמעיין בדברי הר"ן יראה דלא כ' הרמב"ן כלל דהוי א"י אם פרעתיך ויען כי לפענ"ד במחכ"ת לא ירד הנתה"מ לדברי הרמב"ן והר"ן לכן מוכרח אני לפרש מה שבין הרמב"ן והר"ן ולא אעתיק דבריו מפני האריכות והוא דודאי אין חילוק ביניהם דודאי אם פשע המלוה יפרע הלוה העודף ואם נאנס ישלם הכל דהא המלוה נאמן ע"ז בשבועה שנאבד ולא הקשה כלל הרמב"ן דיהי' הלוה א"י אם נתחייבתי רק הרמב"ן הקשה שם ע"פ הכלל שכ' שם אח"כ והיינו היכי דהמלוה טוען נ' דהלואה וחמשים דחבלה אף דעל החמשים דחבלה נאמן המלוה בשבועה מ"מ לא הוי הלוה מודה במקצת כיון דעדיין אינו חייב לו עד אחר שבועת המלוה וה"נ הרי כ"ז שלא נשבע המלוה דנאבד המשכון א"צ הלוה לשלם וא"כ למה יהי' הלוה מודה במקצת וע"ז תי' דכאן הלוה מודה בעיקר החוב ול"ד לחמשים דחבלה דהנתבע כופר הכל וכונתו דאף דא"צ לשלם עד אחר שישבע מ"מ החוב אינו כופר וזה מדויק בדבריו שכ' שהם שני דברים ור"ל כיון דאינו כופר בעיקר החוב א"כ כשישבע על המשכון נעשה הודאה למפרע ודבריו מסתברים להמעיין בדבריו ואך הר"ן לא ניחא לי' בזה וסובר דאם נאמר באמת דאין חוב על הלוה בדינר הרביעי כ"ז שאין מחזיר המשכון א"כ כ"ז שלא נשבע הוי א"י אם נתחייבתי א"כ הוי כופר הכל ואינו חייב עד אחר שבועת המלוה א"כ לא הוי שני דברים רק דמי ממש לחמשים דחבלה ולא הוי הלוה מודה במקצת ואפשר עוד גרע דלא יועיל שבועת המלוה דהוי כא"י אם נתחייבתי לכן כ' הר"ן דמיד חייב אף אם המשכון ח"י המלוה יש עליו חיוב דינר הרביעי ומה שא"צ ליתן הוא רק דרך כפי' למלוה שיחזיר לו המשכון אם הוא בידו ובאלו השלשה דינרים לא איירי הר"ן משום דהרמב"ן לא הקשה רק מדינר הרביעי אכן ודאי גם אלו הג' דינרים יש על הלוה תוב לשלם והוי א"י אם פרעתיך רק דשם דפשע הרי יש לו ביד המלוה נגד ב' דינרים כפי הודאת המלוה ודינר אחד אחר שישבע וזה פשוט והמעיין יראה כי דברי כנים ואמת בפירוש הר"ן

ובעיקר הקושיא מה בין שטר למשכון הרי פשט לשון הש"ס דבשטר חיישינן שמא הוא ת"י ויצטרך לשלם שנית וכל העיכוב אינו משום דשמא השטר תחת ידו ואינו דומה כלל למשכון רק דבמשכון דחיישינן שמא הוא ברשותו ע"ז נאמן בשבועה כמו כל שומר וכל מפקיד שמוסר לנפקד האמין עליו הנפקד בשבועה שנאבד אבל מה שמעכב הלוה מחשש שמא יתבענו פעם אחרת ע"ז לא האמין ומי שלבו רחב ירחיב הדיבור אבל זה האמת. והשע"מ סי' ע"ב ג"כ הניח בקושיא

ג) ואם טען הלוה טענת ודאי ואמר השטר אצלו ישבע המלוה היסת. קשה לי למה לא ישבע שאינו ברשותו אף נגד טענת שמא ומ"ש בהגהות א"ב דאין שייך עיניו נתן בו בשטר חוץ דאין זה מספיק דהא אתר שתקנו משום עיניו נתן בו צריך שבועה אף מחשש שמא ישבע זה ויוציא הפקדון כאשר הארכתי לקמן סי' רצ"ד ה"נ יש להשביעו מחשש זה שמא רוצה לתובעו שנית בו ואך מה יתרץ לשיטת הראב"ד דאף בשטרות יש מדאורייתא שבועה שאינו ברשותו ועיין ש"ך סי' ס"ו סעיף ל"ט וקושיא זו ראיתי גם בנתה''מ אכן נראה בפשוט דהרי ודאי אין הלוה צריך להשטר וגם אין לו שום שיווי אם יהי' שובר ביד הלוה ורק תובע משום חשש שצריך לשמור שוברו והרי ע"ז אמרו עבד לוה לאיש מלוה לכן אף בספק שמא הוא ת"י צריך לשמור השובר. ועיין ש"ך ס"ק ד' כ' דאין המלוה נשבע מטעם דאין הלוה צריך לשלם כ"ז ששטרו בידו כמו בסעיף ג' דשאני התם דאין להמלוה היזק שיכול להביא השטר ממקום שהוא שם אבל טוען שאבד אין המלוה תלוי בשטר והקצה"ח הקשה דהא