אבני החושן חלק א עה

כ' השטר על חתימתן למעלה לא הוי שטר כלל ובמאי עדיף שטר זה שנמחל כבר שעבודו לכן ודאי דעיקר כהש"ך

ב) אין יכול לחזור וללות בו. הקצה"ח ס"ק א' כ' דאם הלוה נתן לו כתיבה ומסירה יכול לחזור וללות בו והביא דברי הש"ך בסי' נ"ה שפי' דמה שכ' הרא"ש גבי השליש שטרו וזה הפירוש ניחא טפי דבקניית אותיות צריך כתיבה ומסירה ופי' הש"ך דר"ל דצריך לכתוב קני לך איהו וכל שעבודי' וכאן כבר נמחל שעבודי' ואין כאן שעבוד והקצה"ח כ' דזה דוחק בדברי הרא"ש ורק כל שטר אף שנפרע יש שעבוד בשטר והלוה קנה השעבוד ולכן בכתיבה ומסירה מהני והביא ראי' משטר מכר דיכול להקנותו לאחר בכומ"ס אף דלא שייך בו שעבוד דכבר עביד דידי' ע"כ. והנה מ"ש בפירוש דברי הרא"ש להצילו מפירוש הדחוק שפי' הש"ך כל מעיין יראה שפרושו דוחק יותר דמה לו להרא"ש כאן לפרש דכומ"ם מהני ומה הי' חסר לו אם הי' אומר דנמחל שעבודו ואם רוצה לחדש דין דאף בנמחל שעבודו מהני כתיבה ומסירה הי' לו להשמיענו זה גבי שטר שלוה בו ופרט במקום עיקר הדין דנמחל שעבודו וגם יותר תימה דהרי דין זה דנמחל שעבודו משמע שהוא דין פשוט בש"ם לית בי' פלוגתא ולפי דבריו להסובר דאותיות נקנין במסירה ליתא לכך דינא דהשעבוד עדיין יש בהשטר ומהני מסירתו ועיין מ"ש בסי' נ"ה גם מ"ש דבשטר מכר יש לו שעבוד לעשותו לא אבין ואדרבה משם ראי' דלא כדבריו דהא אמרינן שם דשטר ראי' אינו נקנה בכתיבה ומסירה וא"כ אי ש"ד אין השט"ח רק לראי' ואיך נקנה אח"כ אך ודאי צ"ל דבשטר קנין יש בו שעבוד ושעבודו קיים כ"ז שהוא ביד הלוקח וגם מ"ש הקצה"ח דאף להש"ך יקשה לפי שיטת התוס' דלמ"ד מסירה מהני א"צ אף אמירת קני לך איהו וכל שעבודי' וא"כ הרי הש"ך כתב דצריך לכתוב קני לך וכו' משמע דאם לא בעי כתיבה מהני א"כ קשה מההוא ערבא עיי"ש פשוט דז"א דלהש"ך ודאי אף למ"ד דא"צ כתיבה לא מהני דאף דלא בעי אף אמירה היינו משום דהשעבוד הוא בהשטר אבל בנמחל השעבוד איך יהני המסירה וזה פשוט. ומ"ש הקצה"ח בסיף דבריו לדחות ראיות הש"ך שהביא מההיא טרבא דאמרינן דהוי נמחל שעבודו משמע דלא גבי אף מב"ח ודחה הקצה"ח דהתם דליכא שעבוד נכסים בהשטר לענין משעבדי לא הוי כגבוי ולכן לא מהני מיגו דהוי מיגו להוציא דבריו תמוהים דגם הש"ך מה"ט אתו עלה דאין זה שטר והוי מיגו להוציא כמבואר בש"ס ובזה דחה הש"ך דברי הסמ"ע דכ' דנמחל שעבודו מהני לב"ת וא"צ כלל למיגו והרי שם כיון דליכא מיגו לא גבה ומאי ענין מיגו שכ' הקצה"ח וטעות פלטה קילמוסו. ועיין מ"ש ס"ס נ"ה

ג) שנמחל שעבודו. הש"ך הסכים להסמ"ע דבכת"י לא שייך נמחל שעבודו והקצה"ח השיג דמה חילוק בין שטר לכת"י וגם הש"ך כ' דכת"י אחר לא מהני לכ"ט ובנמחל שעבודו הוי ככת"י אחר עיי"ש והנה כונת הש"ך כפשוטו דכת"י לאו מטעם שעבוד קונה דאין שעבוד בכת"י ורק מסירתו ראי' לכן אין שייך נמחל שעבודו ומה שהקשה מכת"י אתר אין דומה דהש"ך בסי' מ' איירי באין עליו חתימה שלו ויכול לכפור לכן אין זה שטר חיוב אבל הודאת בע"ד בכת"י נגמר ע"י מסירה: מ"ש הש"ך בס"ק ת' צ"ע ואף שהנה"מ דחק לתרצו אין מובן ולא רציתי להאריך בזה: סימן מט

א) אפי' אשה או קרוב נאמנים לומר שכך שמם. הקצה"ח הקשה דלעיל סי' למ"ד כ' דבדיני ממונות לא מהני עבידי לגלויי ותי' כיון דחזינן דבמקום סכנה כותבין אע"פ שאין מכירין א"כ הא דבעי שיכיר הוא רק מדרבנן לכן נאמנים אשה או קרוב עיי"ש ולא אבין תירוצו דאיך נאמר דהוא רק מדרבנן אם יאמרו ששמו ראובן שנתחייב ואין מכירין וא"כ על גוף הדין יקשה למה במקום סכנה כותבין אף אם אין מכירין וע"כ משום דעבידי לגלויי הוא א"כ הדרא קושיא לדוכתא למה כ' הריב"ש והרמ"א בשי' למ"ד דאין חילוק וגם קשה דאיך מביא ראי' מאיסור לממון עיין לעיל ר"ס מ"ו ובפרט לפי המפורשים במקום סכנה היינו דהאומר כתבי גט הוא בסכנה דאז ודאי לא ישקר אבל כאן למה נאמן בממון קרוב או אשה ואך עיקר החילוק נראה דהיכי דמוציאין מיד לא מהני עבידי לגלויי אבל לכתוב שטר מהני והוא כמו שחילקו התוס' חילין (ד' צ"ז) לענין חזרה ע"י סימנים והוי כמו איסור שהוחזק בע"א

ב) וי"א דלא שייך בשטרות כלל עשו העדים שליחותן וכו' ומחוסר עדיין נתינה. הנתה"מ כ' דפלוגתא זו תליא אם טורפין ע"י קנין כ"ז שלא נכתב דהר"ן סובר כשיטת הרא"ש דכ"ז שלא נכתב אינו טורף ע"י קנין לכן אין כותבין אתר אבל דיעה השני' סוברת דע"י קנין טורף א"כ אין נ"מ בהכתיבה ואין בו קפידא לכן יכולין לכתוב והנה משמע היפך דבריו דבהרא"ש משמע דכותבין שטר אחר עיין לעיל סי' מ"א ובתומים ס"ק ג' וגם בהר"ן לא משמע דסבר כהרא"ש דאינו טורף ע"י קנין ואדרבה להרא"ש י"ל הסברא להיפך דהרי הרא"ש מפרש סתם קנין לכתיבה עומד היינו דא"צ לציווי הלוה ואינו מפרש דהוי ככתיבה וכיון דא"צ ציווי הלוה לכן כותבין שטר אחר אכן בהרמ"א אין לחלות גם בזה דהא הוא סתם דטורף בקנין ומ"מ הביא כאן דכותבין אחר ורק מ"ש הנחה"מ דאין קפידא כיון דבלא"ה טורף לא אבין א"כ אף אם כבר נתנוהו למלוה ונאבד יכתבו אחר אך ודאי פשוט דיש קפידא בשטר כדאמרינן זכו בשדה זו לפלוני דלא ניחא לי' דלפקו שטרי עלוהו ובהודאת קרקע כותבין ועכ"פ רק כיון דהוא שדה מיוחד אבל במשעבד נכסיו לאחריות ודאי דאיכא קפידא ומוכר שדהו בעדים אף דגובה ממשעבדי מ"מ אין כותבין בלי דעתו ולא ירדתי לבאר כ"ז רק כתבתי להראות דמצינו קפידא בזה

ג) שטר זה שאתה מוציא עלי שלי הוא והחזרתי לך כשפרעת לי החוב. עיין כל האחרונים שהאריכו בזה ואך בענין מה שקשה על הטור דכ' דלכן אין יוסף ב"ש יכול להוציא שטר משום דיאמר שטר זה שלי הי' וכנ"ל והרי בגמר' אמרינן דאם אין כותבין שטר ללוה בלא מלוה מוציאין שט"ח זה ע"ז והרי עדיין שייך טעם זה החזרתי לך כשפרעת לי ונראה בזה דבר אמת ע"פ מה שכ' בהשלמה ש"מ לב"ב הנדפס עם חידושי המאירי וכ' שם בסוגיא זו דשני יב"ש בשם הרא"ש ומהנראה דזה הוא הרא"ש מטילטולא אביו של הטור כי ראיתי שמביא שם הרבה פעמים דברי הרא"ש וכ' דמה דאמרינן דפליגו באם כותבין שטר ללוה בלא מלוה לאו בכ"מ פליגו דהכל מודים דכותבין רק פליגו בכה"ג בשני יוב"ש ואחד כותב להלות לעצמו מיוב"ש השני ולהכי קאמר תנא דברייתא דאין כותבין משום דיכול להוציא מן המלוה ע"כ, והנה צריך להבין באיזה סברא פליגו דהרי אם הדין דכותבין ודאי דלא יוכל אח"כ להוציא ולמה קאמר דאין כותבין אף דבעלמא כותבין ונראה פשוט דתנא דמתני' סובר דאין לעשות בזה תקנה חדשה רק כותבין כמו בכ"מ ואף דודאי לא יהי' המלוה שוטה להלות על שטר זה דהרי יודע כמו שאין כותב השטר יוכל לתבוע ממנו דהרי העדים כותבין לו ואיך ילוה על שטר כזה מ"מ מה לנו בזה אין לעשות לזה תקנה ותנא דברייתא ע"כ דסובר דרצו לעשות לו תקנה שיוכל להלות לכן תקנו דאין כותבין להלוה בלא מלוה ואך עדיין אם יוכל לטעון שלך הי' ופרעת לי איך יועיל התקנה דעדיין יטעון כן ואיך ילוה וע"כ עליך לומר דגם טענה זו אין יכול לטעון והיינו דהרי המלוה יכול לקרוע השטר כשמחזירו ואמרינן לי' איך החזרת השטר שלם והרי ידעת כמו שאתה הלוית עליו לתבוע ממנו כן יוכל לתבוע ממך ואם לא קרעת נתחייבת בעצמך ולפ"ז לק"מ על הטור דודאי בש"ס הוצרכו לומר הטעם דכותבין ללוה בלא מלוה דזה הוא עיקר הטעם שלא רצו