אבני החושן חלק א עד

והמלוה וקאמר דחולקין ורשב"ג דפליג התם פריך הש"ס וכי לית לי' מתני' שנים אוחזין בטלית ומשני דמודה דאם השטר מקוים חולקין והרי שם הלוה מוחזק בכל הממון ומ"מ חולקין והרי כל הטעם דחולקין הוא משום דשניהם מוחזקין בו כמבואר בתוס' ואיך יחלוקו ע"י שאוחזין בשטר וע"כ דחזקת השטר שהוא בידו הוי כמוחזק בממון ובזה נראה דברי הגמרא שם דאמר ויחלוקו דאמרן לדמי ולכאורה אין לזה שייכות להסוגיא ולפמ"ש יבוא על נכון דכיון דיחלוקו אינו בהטלית רק לדמי וכמו שפירשו התוס' שם במה ששוה למכור לכן גם בשטר כיון דיש לו שיווי למכור חולקין בזה ועיין בזה ותראה כי ראי' ברורה למ"ש דאף דהלוה מוחזק בממון מ"מ בשטר השוה למכור נקרא המלוה מוחזק ועיין לקמן סי' ס"ה ס"ק ט"ז מ"ש

ה) אינו נאמן. הב"י הביא תשובת הרשב"א בדין ראובן שהודה בכת"י שכל מה שיש לו הוא משותף עם אחיו שמעון ואח"כ מת ראובן ושמעון הוציא הכתב ואשתו תובעת המטלטלין בשעבוד כתובתה ופסק דשמעון נאמן על המטלטלין שאלו רצה ראובן הי' נותנם לו במתנה והש"ך בסי' צ"ט תמה ע"ז דהרשב"א בתשובה אחרת פסק דלא מהני מיגו נגד חזקה שכל מה שת"י הוא שלו ובחידושי אה"ע סי' ק' כתבתי כמה אופנים ליישב ועיין לעיל סי' מ"ג אכן כעת ראיתי דא"צ לכל זה כי הרי דבר פשוט דקנין אודיתא מהני ועיין לעיל סי' מ' וא"כ זה עצמו שהודה בכת"י הוי כנתן ומסר לו והרי פשוט דאף דמשועבד לכתובה יכול ליתן מטלטלין ואין גובין ממטלטלין המשועבדים ועיין לקמן סי' ס' דאף בשעבד מטלטלין אג"ק עשו תקה"ש שלא להוציא מלוקח ואך הרשב"א לית לי' תקנת השוק לכן התנה שם באם לא כתב לה בכתובה מטלטלין אג"ק וא"כ פשוט דזכה אחיו ובתשובה האחרת ע"כ איירי דבעת שבא לב"ד אז הודה שהוא של פלוני ואז אין הב"ד מניחין ליתן כיון שכבר בא הב"ח לגבות ואך לומר דהודאתו אמת שהוא של פלוני בזה כ' הרשב"א דאין אומרים אפי' מיגו נגד החזקה והוא בעיני פשוט עד שאני חמה למה קיהו האחרונים בזה

ו) ונודע אח"כ אינו נאמן. הש"ך ס"ק ח' כ' דאף אם בשעה שהודה הי' לו נכסים מ"מ כיון דאישתעבד מדר"נ אף באית לי' נכסי רק דחשו רבנן לפסידא והשתא דלית לי' נכסי דמשתעבד אינו נאמן ולא זכיתי להבין דמה בכך דמשועבד מדר"נ זה כשודאי חייב אבל כאן דאמר דשטר אמנה הוא ולא נשתעבד רק דאין אנו מאמינין לו מחשש קנוניא כמ"ש הרמב"ם וא"כ כיון דבשעה שהודה הי' לו נכסים אין לחוש אז לקנוניא ולא חב לאחרים בהודאתו למה לא הי' נאמן ויותר צ"ע בעיני דהתומים כאן העתיק דברי הש"ך כהויתן ולעיל במ"ש הש"ך ס"ק ב' כיון דאין לו פסידא חשו לטריפת הלוה כמו שחשו לטריפת לקוחות כ' האורים דא"צ לזה רק בלא"ה כיון דיש לו לא מיקרי חב לאחרים וצע"ג ואפשר הי' לומר דסובר הש"ך דלאו מטעם קניניא לבד יש לחוש רק כיון דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו ודאי דחייב לו ואך לפ"ז הרמב"ם דכ' משום חשש קנוניא לא יסבור חזקה זו והש"ך ס"ק ו' כ' דהרמב"ם ג"כ סובר דמיגו לא מהני משום החזקה ובפרט הש"ך בעצמו פקפק שם בשטר אי הוי חזקה כיון דאין גופו ממין וגם מנ"ל להוציא ממון מטעם חזקה זו היכי דאין חשש קנוניא וצ"ע

ז) ואם אחר שאמר שטר אמנה וכו' ובא לגבות השטר וכו' ודאי לא היתה כונתו רק לדחות ב"ח. הרא"ש פ"ב דכתובות הביאו הב"י כ' דיש בזה מחלוקת בין הראב"ד להר"י דהראב"ד אינו מחלק בין אם בא אז הבע"ח לגבות רק כתב טעם אחר דכיון דמעיקרא לא הימני' לגבי אחרים לגבי לוה נמי לא תפסינן לי' דהא אי לא פרע מדידי' הוי מפקינן מהלוה עיי"ש משמע דמטעם אמתלא לא מהני רק כיון דלא מהימנינן וצ"ע לכאורה דהרי הראב"ד והה"מ הביאם ב"ש באה"מ סי' ו' ס"ק כ"ו פליגו באשה שאמרה טמאה אני אם יכולה לחזור לענין שיתחייב לה הבעל כתובה וסובר הראב"ד שיכולה לומר שאמרה כן כדי שיגרשה בעלה וא"כ הוי אמתלא והה"מ סובר כיון דלא מהימנינן לה ואין הבעל חייב לגרשה לא הוי אמתלא וא"כ קשה דלמה הראב"ד החליף כאן שיטתו וגם למה לא זכרו כלל מדעת הה"מ דלדבריו אף כאן לא יהני אמתלא כיון דלא הי' נאמן גם צ"ע בב"מ (ד' י"ט) במצא שטר מתנה אמרינן שם כאן בברי דאמרינן לי' אי בעית דתתבי' להאי כתוב לי שטרא מהשתא והיינו דחיישינן שמא כבר נתן לשני ומלשון אי בעית דתחבי' משמע דלא כייפינן לי' ליתן שטר מחנה מהשתא אף דהודה או יכתבו לו הב"ד עצמו שטר הודאה בפס"ד וע"כ דיכול ליתן אמתלא שרצה להפקיע השדה וצ"ע

סימן מח

א) שטר שנכחב על הלואה אחת ונפרע אין יכול לחזור וללות בו. הסמ"ע כ' דמ"מ לענין ב"ח מהני והש"ך השיג עליו והתומים האריך בפלפול נעים כדרכו ליישב דברי הסמ"ע ועיקר הסברא דלמה הוי שטר לענין בני חורין כ' כיון דמסר לו השטר בינו לבין עצמו הודאת בע"ד כמאה עדים דמי לענין ב"ח וכמו מסירה בעדים וכמו כח"י דמודה הש"ך דמהני ובדרך זה הלך הנתה"מ אכן לדינא לפי הנראה לעני בדעת כמוני הוא רחיק מאוד דל"מ להרא"ש וסייעתו בטעם דסומכין על עדי חתימה אחר דקיי"ל ע"מ כרתי הוא משום דמסתמא הי' ע"מ ואף דכותבין שטר ללוה בלא מלוה היינו דאמרינן מסתמא ימסור לו לפני ע"מ אבל בידעינן דלא הי' ע"מ הי' הדין לפוסלו ואף דלקמן סי' ס"ה כתבתי דאף להרא"ש מהני במסר לו בינו לב"ע כמו שכ' דמאן דיזיף בצינעה יזיף הוא לשיטתו דפסק כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו מתקנת חכמים לכן א"צ אח"כ ע"מ שכבר זכו לו וכתבתי שס דלהרא"ש גם משום משש דימסור בצינעה תקנו שיזכו לו עדיו בחתומיו עיי"ש וא"כ כאן ודאי אין לו דין שטר דהא בהלואה ראשונה דזכו לו עדיו בחתומיו כבר נמחל ועדי מסירה לא הי' א"כ הוי נמסר לו שטר מזויף שאין לו דין שטר כלל ובמה נשתעבדו לו הב"ח אך אף לשיטת הר"ן דא"צ עדי מסירה משום דאנן ע''מ אנן נראה ג"כ פשוט דלא שייך כן רק בהלואה ראשונה דהרי הא דאמר אנן ע"מ אנן הוא רק משום דעדי חתימה מעידין שהי' השטר ביד הלוה וכיון שאנחנו רואין אותו ביד המלוה הרי ידעינן שבא לידו מהלוה וזה לא שייך בהלואה שני' דשמא אחר שפרע לא הי' ביד הלוה כלל ומנא ידעינן דלוה שנית ואין ראיית השטר מעיד ע"ז אף אם ראינו שהחזירו בפרעון הראשון מ"מ אין השטר בעצמו מעיד ואי לא תימא הכי לא משכחת כלל נמחל שעבודו לפי מה דפסק הרמ"א דאם מוסר לו לפני עדים חוזר ולוה בו וא"כ נאמר דאף באינו מוסר לפני עדים נהי' אנן ע"מ וע"כ דאנחנו לאו עדי מסירה אנן רק בהלואה ראשונה וראיתי כי הנחה"מ הרגיש בזה וכ' דבאמת הוי אמרינן דמהני מסירה רק משום חשש דשמא שמעו הלקוחות הפרעון ועל הלואה שני' לית לי' קלא ודבריו תמוהים בעיני דא"כ לא מטעם נמחל שעבודו הוא רק משום פסידא דלקוחות או נפרש כן כונת נמחל שעבודו ולמ"ד ע"ח כרתי יהי' הפירוש כפשוטו וגם בעיקר סברתו שהולך לשיטתו בסי' מ"ג השגתי שם דמה לי הלואה ראשונה או שני' עיי"ש כי לא רציתי לכפול שנית וכבר כתבתי דלא שייך אנן ע"מ אנן דלאו אנן סהדי דלא פרע דכל שער לפרעון עומד ורק מכח חזקה דשטרך בידי' מאי בעי אמרינן דלא פרע אבל אם באמת פרע לאו אנן סהדי דחזר ולוה בו ומי שדעתו רחבה יפרש יותר כי לפע"ד ברור דהוי כאין עליו עדים כלל ובפרט כי אף דינו דהרמ"א דבמסר לפני עדים מהני אנחנו מצערים להבינו ואיך נוסיף עליו והרי כתבו התוס' גיטין (ד' ד') דעדים שחתמו על הנייר ואח"כ