אבני החושן חלק א עג

סימן מז

א) מלוה שאמר על שטר שבידו שהוא אמנה או פרוע וכו' אם יש בו נאמנות וכו'. הש"ך השיג ע"ז וכ' דאף באין בו נאמנות אינו נאמן כשחב לאחרים והתומים מקשה עליו דהמהרש"ל בכתובות (ד' י''ט) הקשה בהא דאמרינן ב''מ (ד' י"ט) דבמצא שיבר בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל לא חיישינן שמא מכרה כתובתה משום דיכולה למחול וקשה דילמא חייבת לאחרים דאינה יכולה למחול ותי' מהרש"ל דבכתובה אין בו שעבודא דר"נ דשמא לא תביא לידי גבי' הקשה התומים אכתי תקשה קושיית מהרש"ל גבי מצא שוברין דקתני בזמן שהמלוה מודה יחזיר ניחוש שמא חב לאחרים ורק ע"כ משום דסתם שטר אין בו נאמנות וא"כ אף באומר פרוע אין ב"ח שלו יכול לגבות עיי"ש ולפענד"נ דלק"מ דעד כאן לא הקשה המהרש"ל רק מכתובה דידעינן דכל אשה יש לה כתובה והוי כהוחזק השטר בב"ד ע"ז קשה דילמא חייבת לאחרים אבל במצא שובר ודאי דאין שייך להקשות דניחוש שמא חייב דמסתמא לא איירי בהוחזק השטר בב"ד וא"כ יש לו מיגו, דאי בעי קלתי' ונראה דאף להרמב"ן דאף בלא הוחזק נאמן לומר פרוע כמ"ש הש"ך ס"ק ו' היינו באם עכ"פ עתה השטר לפנינו ומטעם חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו אבל בלא ראינו כלל שטר בידו לא שייך חזקה זו. שוב ראיתי שכן כ' הש"ך סי' ס"ה ס"ק מ"ט ובזה מיושב מה שהקשו האחרונים על מהרש"ל שכ' דלא שייך בכתובה שעבודא דר"נ דשמא לא תבוא לידי גבי' והקשו דשם משמע דאף בכבר נתגרשה איירי וכן הקשה הנתה"מ לקמן סי' פ"ו על תי' הש"ך ועיין בהגהות א"ב שם ולפמ"ש לק"מ דאחר הגירושין באין הכתובה בידה אין כאן חשש כלל וכמו בכל שטר דאין לחוש ולא הקשה המהרש"ל רק בלא נתגרשה דהוי כראינו הכתובה כיון דכל אשה יש לה כתובה. ועוד נראה דאף אם נאמר דגם בלא ראינו השטר בידו יש לנו לחוש שמא חייב לאחרים ורוצה להוציא ושייך חזקה כל מה שת"י היא שלו מ"מ הא ודאי אף אם רואין בידו השטר והוא מחזירו ללוה פשיטא דאין לחוש שמא חייב לאחרים ואף שכתבו הרא"ש והש"ע דאף בלא נודע שחייב לאחרים אינו נאמן היינו כיון שמחזיק השטר ואינו מחזירו מוכח דחייב לו אבל כשמחזיר השטר הכי נאמר דאין יכול להחזירו וכי אין בידו להפרע משטרו ועיין לקמן סי' פ"ו דאם טוען הלוה שלא ידע שחייב לאחרים ולכן פרע פטור וכיון דיכול להחזיר השטר וא"כ ה"נ יוכל לומר דאבד שטרו וא"כ למה לא יוכל ליתן שובר להלוה או להודות לו שהשובר שלו בלא ראינו שטר בידו וזה פשוט לפענ"ד

כתוב בו נאמנות. לכאורה קשה דנגד טענת אמנה הא אין המלוה צריך לשבע וא"כ למה צריך שיהא בו נאמנות ובדוחק יש לפרש דקאי על טענת פרוע וכן נראה מדברי הקצה"ח אכן מה נעשה בדברי בעה"ת שמפרש הא דאמר בש"ס האומר שטר אמנה אינו נאמן דאיירי ביש בו נאמנות והנתה"מ כ' דאף דהמלוה טען אמנה איירי בהלוה טען פרוע לכן צריך דוקא ביש בו נאמנות אכן לא העלה ארוכה לדברי בעה"ת דמי דוחקו לאוקמי דהש"ס איירי ביש בו נאמנית ואיירי דהלוה טען פרוע לוקמי כפשוטו דגם הלוה אומר כדברי המלוה ולא יצטרך לאוקמי ביש בי נאמנות וחוץ מזה יש, לעיין בדבריו עיין בהגהות א"ב אך אחר העיון ראיתי כי דברי המחבר נכונים ואף באמנה צריך דוקא באם יש בו נאמנות דהרי כל המפורשים הקשו דלמה אינו נאמן הא יש לו מיגו דאי בעי מחיל והתוס' תי' דאין רוצה למחול ולהפסיד ועוד שאר תירוצים אשר נאמרו בזה וא"כ עדיין יקשה הא יש לו מיגו דאי בעי אמר פרוע וא"כ לא יגבה כיון דצריך שבועה וממילא לא יוכל לגבות לכן צריך לומר דיש בו נאמנות באופן דלא יצטרך לשבע נגד טענת פרוע וכאשר עיינתי נראה דאפשר דזה כונת התומים שהביא הקצה"ח ונחה"מ דאיירי באופן דאין כאן מיגו דפרוע אז באמנה אין צריך יש בו נאמנות והקצה"ח והנתה"מ תמהו עליו דהא לענין טענת אמנה אין צריך המלוה לשבע אף ביש להלוה מיגו דפרעתי ובמחכ"ת לא ירדו לעומק דבריו דאף דנגד טענת אמנה שטוען הלוה א"צ המלוה לשבע משום דהיא טענה גרועה דאף מיגו לא מהני או משום דאין אומרים מיגו להשביע אכן הרי בטענה המלוה שטוען פרוע או אמנה וכי יש בו זכות ע"י שבועה ורק הרי אנן הכי קאמרינן דאם השטר עומד לגבות ואין בידו להפסידו אז אין נאמן לחוב לאחרים אבל באם יש מקום להפסידו כגון אם יטעון פרוע לא יוכל לגבות נאמן שאין לו ביד הלוה והרי אף בטענת מחילה א"צ המלוה לשבע ומ"מ אם הי' לו מיגו דמחיל נאמן ואין שייך לומר דאמנה אף במיגו אינו נאמן רק בטענת לוה ולא בטענת מלוה וזה ברור. ובזה מיושב גם קושיית הש"ך שהקשה דהא סתם שטר אין בו נאמנות ובגמרא סתם אמר האומר שטר אמנה אינו ולפמ"ש לק"מ דאף דאמר סתם אמנה מ"מ זה פשוט מבחוץ דאיירי באופן דאין לו מיגו דפרוע דהרי לא נקט הש"ס פרוע והיינו דבפרוע הוא דוקא באופן דאין המלוה צריך לשבע וה"ה באמנה דוקא במקום דאין לו מיגו והיינו או ביש בו נאמנות או שהוא תוך זמנו והבעה"ת חדא נקט ואין שייך בזה סתם שטר כיון דלא נקט רק אמנה בודאי באופן דאין בו מיגו איירי והוא ברור להמבין ודו"ק ובזה נדחו גם דברי השבו"י עיין פ"ח וע"ש

ג) נאמנות. והנה באין בו נאמנות דנאמן הביא הבעה"ת מחלוקת בזה אם צריך המלוה לשבע דהבעה"ת סיים דיחרים סתם וי"א דמשתבע כדין טוען אין לי וצריך להבין טעם דיעה הראשונה למה לא יצטרך לשבע אין לי ואי איירי דפורע ממ"א א"כ מאי נ"מ לב"ח שלו ולמה יצטרך לשבע ולכאורה הי' נראה דאיירי דיש לו קרקע לשלם רק הב"ח רוצה שיפרע לו בשטר זה ופליגו אם יש תקנת הגאונים לשבע ברוצה לשלם בקרקע כמו דפליגו בזה הסמ"ע והש"ך בסי' ס"א סעיף ג' וסי' ק"א בש"ך ס"ק ה' אך מסתימת הדברים לא משמע כן ונראה דאולי איירי באין הב"ח רוצה להשביע על טענת אין לי כגון שיודע שאין לו ורק חושדו בזה השטר וסוברת הדיעה הראשונה דלא תקנו הגאונים שבועת אין לי רק כשצריך לשבע על הכלל דאז שייך החשש דא"כ כל אדם יפקיע ממונו מבעל חובו בטענת אין לי כמו שחששו הגאונים אבל לשבע שטר זה אינו שלי בזה לא תקנו כן נראה בדרך אפשר אף שהוא סברא

ד) והוחזק השטר בב"ד. הש"ך ס"ק ו' כ' דהרמב"ן חולק וסובר דאף בלא הוחזק השטר בב"ד מ"מ אינו נאמן במיגו דאי בעי קלתי' דהוי מיגו נגד חזקה דחזקה הוא כל מה שיש בידו הוא שלו והקצה"ח הקשה דמה בין זה לטוען פרעתי על השטר דנאמן הלוה במיגו דמזויף נאמר ג"כ הא יש להמלוה חזקה כל מה שבידו הוא שלו ומה שתי' הנתה"מ הוא רחוק בסברא וכבר תמה עליו בגליון בהגהות א"ב. אכן נראה לתרץ קושיית הקצה"ח דהנה הש"ך הקשה על הרמב"ן דלמה נאמר על השטר חזקה מה שת"י הוא שלו והרי הממון הוא תחת יד הלוה אכן לקמן אבאר בראי' גמורה דהנכון כהרמב"ן והסברא נראה פשוט דהרי השטר שוה למכור ויש לי השיווי וזה הוא תחת ידו ולפ"ז מיושב קושיית הקצה"ח דזה שייך דוקא בשטר מקוים אמרינן דיש לו השיווי דראוי למכור לכן חזקה של מלוה הוי חזקה אבל היכי דהלוה יוכל לטעון מזייף א"כ אין השטר שוה כלל רק במה שהלוה מודה שכתבו והרי הוא טוען שפרע והרי ע"ז אנו דנין ואם נאמן הלוה אין להשטר שום שיווי והלוה הוא המוחזק ונכון ודו"ק והנה כבר יעדתי להביא ראי' להרמב"ן והוא דאמרינן בב"מ (ד' ז') שנים אדוקין בשטר היינו הלוה