אבני החושן חלק א נח

דלא כתבו התוס' דהוי בחזקת מ"ק רק בטוען ספק דהוי כא"י אם פרעתיך עיי"ש

ו) בטל לגמרי לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה בהגהות א"ב הקשה מהא דכ' הר"ן בפ' השולח גבי הכותב נכסיו לשני עבדיו וכ' חצי חצי אינו כלום מטעם דהכותב חצי נכסיו אינו מחויב ליתן חצי מכל חפץ רק הברירה בידו ליתן מה שירצה משום דיד בעהש"ט עה"ת ולכן לא נתן לו חלק מהעבד וא"כ לא נתן לו כלום ע"כ והרי התם נתבטל כל השטר עי"כ ושם אין שייך לומר דסבר דאף באם יתן חצי נכסיו יועיל דהרי אין לו כלל יותר כיון דמסר שני השטרות לשני עבדיו עיי"ש באריכות. ואחר מחילת כ"ת לא ירד לעומק דברי הר"ן דלא הי' כלל כונת הר"ן דיכול ליתן להעבד חצי מנכסיו אחרים משום יד בעהש"ט עה"ת רק כונתו כיון דבמקום אחר יכול ליתן חצי נכסים איזו שירצה מטעם יד בעהש"ט עה"ת א"כ בעבדים אינו מוכח מתוכו איזה חצי נתן לו וא"כ לאו כרות גיטא הוא דאין מבואר בתוכו שמשחרר אותו ואין זה לשון שחרור כלל דוק שם בהר"ן ותראה כי דבריו פשוטים וברורים כמ"ש

ז) דאינון ונמחק. הנחה"מ ס"ק ט' כ' דבנמחק ולוה אומר שלש חייב שבועה דאורייתא דכאן אין השטר מסייע ובשע"מ כ' דהרא"ש בפ' האשה שנתארמלה מביא ירושלמי בסלעין ונמחק דחכמים אומרים אין הודאה ממין הטענה ופירש הרא"ש דר"ל דהוי הודאת קרקע ולפ"ז באין לו קרקע חייב ש"ד אכן הרי בב"מ אמר דהוי משיב אבידה אבל לולי דהוי משיב אבידה לא הוי דינר השלישי הודאת קרקע כיון דאין כחוב בשטר והרא"ה מפרש דהוי משיב אבידה גם בנמחק עיי"ש שהאריך. והנה מה שהקשה על הרא"ש לא עיין בתומים סי' ע"ה דהרא"ש ס"ל דכל דבעת הלואה הוי שעבוד קרקעות שוב לא הוי מודה במקצת וא"כ הכא דנכתב מתחילה יותר כל מה שמודה הוי שע"ק ולא ק"מ על הרא"ש עיין בשע"מ כי קצרתי בדבריו

ח) ולוה אומר שתים ואי תפיס מפקינן מיני'. הש"ך ס"ק כ"ה הביא דהג"ת הקשה מ"ש ממשכנתא דבפ' המקבל דכתוב בו שנין סתמא ואכל שלש לא מפקינן מיני' וכ' הש"ך דהתם מדהניחו לאכול פירות של שנה שלישית אין ראי' מהשטר דאיתרע סהדותא והתומים לא ניחא לי' בזה גם הנחה"מ החזיק אחר התומים ולפענ"ד עיקר קושיית הגד"ת נראה דלק"מ דאף דאמת הוא דשנין משמע תרתי מ"מ לא גרע מאין בידו שטר וירד לתוך שדה חבירו ואכל פירותיו נאמן לומר לפירות ירדתי אבל כאן אם אין שטר בידו וכי יכול לתפוס משל חבירו ודו"ק. והנה התומים ונתה"מ כתבו לחלק דהתם תפס ברשות וכונתם כיון דבתחילה ירד ברשות לאכול הפירות אף מה שיאכל שלא ברשות הלוה מיקרי יורד ברשות ומתרצים בזה גם קושיית הש"ך בס"ק כ"ח דהקשה מ"ש שטר משובר ולפי הנ"ל שאני שטר שחיפס המעות אח"כ שלא ברשות אבל בשובר אף לפי דברי המלוה שהלוה לו ברשות בא לידו. והנה אף דכבר השתמשו האחרונים בכלל זה לחלק בין תפס ברשות והוציאו זה מגדולי הפוסקים לכן לא דרכתי בנפשי עוז לחלוק על דבריהם אכן יען כי לפענ"ד נראה דהקדמונים לא עלה בדעתם חילוק זה רק היכי דטוען התובע שמא ומטעם שאבאר ורמזתי לזה לעיל ס"ק ה' לכן אדבר קצת ועכ"פ יהיו דברי אלה להניח דעתי ואף כי הארכתי כבר בזה בחידושי לס' תקפו כהן אעתיק קצת מה שכתבתי דלא יהי' כל דיני תפיסה כגזה"כ בלי טעם. הנה הש"ך שם סי' מ"ד בס' ח"כ הקשה דהרא"ש הביא ראי' דלא מהני תפיסה בספק מהא דאמר ר"נ המשכיר בי"ב זהובים לשנה דינר לחודש ונתעברה השנה דאין תפיסת השוכר מועיל לחודש י"ג מספק אי תפס לשון ראשון והקשה הש"ך הא שם הטעם משום דקרקע בחזקת בעלים קיימא דהרי כאן מודה הרא"ש דבטוען ברי מהני תפיסה ובשנין סתמא גבי משכנתא היכי דאי אפשר להתברר ואכל ג' שנים מפקינן מיני' ומייתי הש"ס מדר"נ וע"כ דקרקע שאני וכ' דנלאו כל חכמי לב ליישבו והנה לא אדע מה יעשה בדברי התוס' ב"ב (ד' ס"א) דכתבו בשם ר"י דלאו דוקא קרקע רק אף במטלטלין וא"כ האיך מייתי הש"ס ראי' על שנין סתמא מדר"נ כיון דע"כ שם טעמא אחרינא איכא ואך נראה דהא בלא"ה צריך להבין מאי דאמר ר"נ דאף אם כבר דר שם חודש הי"ג קרקע בחזקת בעלים קיימא וקשה וכי זה הוא גזה"כ דקרקע בחזקת בעלים והרי אינו רק דאין שייך תפיסה בקרקע ומה זה ענין לפירות הקרקע ומצאתי שכן הקשה בש"מ הביאו התומים בקונטרוס קיצור ת"כ סי' ס"ו וז"ל קשה כי היכי דהמשכיר מוחזק בקרקע השוכר מוחזק בשכירות ואיך מפקינן מיני' י"ל דחיובו של שוכר ודאי דחייב ליתן לו י"ב זהובים וחיובו של המשכיר ספק ע"כ כונתו פשוט דהוא מוכרח ליתן י"ב זהובים ואינו יכול לומר לא אדור חודש הי"ג ולא אתן כ"כ והמשכיר ספק אם מחויב להניחו לדור חודש הי"ג (ומ"מ נראה דזה הוא טעמו של שמואל דפליג דהוא משום דהרי אין מחויב ליתן לו אם אין מניחו לדור) ובזה נרד להבין הטעם כי המשכיר טוען א"י אם נתחייבתי לך אבל השוכר אין יכול לטעון א"י אם נתחייבתי ליתן ושפיר דייק הרא"ש דתפיסה בספק לא מהני וכן במטלטלין סברי התוס' כיון דמחויב להחזיר אינו יכול לתפסן מספק ולכן במשכנתא שפיר כיון דטוען ברי וקרקע בחזקת בעלים אין יכול לתפוס מספק ורק מטעם דהניחו לאכול לא מפקינן מיני' וכן בנדמה שפדה בו הבכור הוי הכהן א"י אם נתחייבתי ועיין מ"ש בסי' של"ז גבי פועל שעשה בגפן דהוי ג"כ א"י אם נתחייבתי וזה שאמרו דתפס ברשות ור"ל כיון דהבעלים התפיסוהו ולא תפס מעצמו דנהוי תפס מספק לכן הוי א"י אם נתחייבתי אבל אין זה ענין כלל לשובר דאם הלוה טוען ספק א"כ הרי הוי א"י אם פרעתיך ואף בטוען ברי הוי כטוען נגד השטר פרעתיך והרבה כתבתי בזה על סי' כ"ג שבס' ח"כ ופרשתי דברי הקדמונים בזה ואין כאן מקומו עכ"פ במשכנתא נראה כמ"ש הש"ך מדהניחו לאכול והרי שם אדרבה אמרינן דעבידי לגלויי ולא מטעם דתפס ברשות ודו"ק

ט) מען הלוה שהמעות הוא מכסף שהוא פחות מזה השיעור ישבע המלוה ויטול. הש"ך ס"ק ל"ג מפקפק בזה דלמה צריך לשבע דהוי כטוען אמנה שאין נשבעין והתומים כ' כיון דהעדים נאמנים לא דמי לאמנה ולא אדע למה נגד פרעון הצריכו הפוסקים לומר דסתם שטר לפרעון עומד תיפוק לי' דהעדים נאמנים וע"כ דאין שום טענה מועיל נגד שטר להשביע חוץ מטענת פרעון ועיין סי' פ"ב

סימן מג

א) אם כתב ברביעי לשבת כ"ב בתשרי ונמצא שאינו מכוון שרביעי בשבת הי' ביום כ"ד כשר. האחרונים האריכו ולפענ"ד נראה דלק"מ ואבאר הנה הש"ך הקשה דלמה באה"ע סי' כ"ז הביא הרמ"א דיש חולקין וכאן סתם כהמחבר והנה כבר תרצתי בחידושי לאה"ע דכאן בשטר מאוחר לד"ה כשר ולחוש דילמא מוקדם לא חייש וכיון דהטעות מוכת כשר אבל באה"ע הביא שם הרמ"א דיש פוסלין מאוחר לכן הביא דיש חולקין. שוב מצאתי חה"ל כי כן מתרץ התומים אך ראיתי שהנחה"מ לא ניחא לי' בזה דהרי יש לחוש שמא אמר להם לאחר עד יום רביעי א"כ אח"כ שנוא הב"ד לא ידעו דרביעי הי' בכ"ד ויגבו מיום כ"ב שלא כדין עיי"ש ולפענ"ד אין כאן אפי' ריח קושיא דהא בתשרי יש כאן ד' פעמים רביעי בשבת ולמה ניחוש דאמר לאחרוהו על רביעי שהוא כ"ד אדרבה הא גילה דעתו שרוצה שיגבה מכ"ב וקלקלתו תקנתו ואמרינן דיום רביעי הי' ביום י"ז בתשרי דהא ביום י"ז הי' ג"כ רביעי