אבני החושן חלק א נו

איכא עדים נכתבי לי' וכו' כקושיית הש"ס (ב"ק צ"ת) וכאן ליכא לשנויי דמאמינו דא"כ הוי מודה בקנס ולפי מ"ש משכחת דעדי הגניבה הן עדי השטר ואומרים אנוסים וכשמחזיר השטר רואין כת"י יוצא ממ"א (אף דבלא"ה נראה דקושיית הים התלמוד לק"מ דמשכחת לה שראוהו שגנב נייר והוא בידו דצריך להראותו ומשכחת כפל) עוד הקשה התומים דלוקי דעדי שריפה הם קרובים ללוה ורחוקים משורף ואין יכולין להעיד על הלוה ולהשורף מעידין ובשו"ת תע"ר הקשה זאת ג"כ וכ' דכמו דאין נאמנים על הלוה אין נאמנים על השורף כמו דאמרינן בעדים הקרובים לערב גבי אלעי וטובי' קריבי' דערבא הוי ופסולין אף לגבי לוה ומתרץ בזה קושיית ים התלמוד הנ"ל ולדעתי אין זה דמיון לערב כנראה לכל מעיין ואולי יש לדמותו להא דסי' נ"א דהיכי דמעידין על שניהם עדות שבטלה מקצתה בטל כולה אך גם זה אין נראה ומ"ח מצאתי במפה"י שתי' כן

ט) וכל שטר שמטפיסין. הסמ"ע ס"ק כ"ז תמה למה לא העתיק הרמ"א דברי הריב"ש דאין מטפיסין שום שטר שלא לצורך ואישתמט לי' שכבר כ' כן בהגהה לעיל בשם הרא"ש

י) מי שהי' לו תוב ואבד השטר אם טוען שפרע נשבע היסת אף לא הגיע זמנו לפרע. והראב"ד השיג ע"ז וכ' הש"ך דודאי בכל הש"ס משמע דשטר שנפל אף תוך זמנו איתרע מדלא אוקי הא דתנן יחזיר מיירי בתוך זמנו ובכתובה ג"כ סברו רבנן דאף בעודה תחת בעלה לא יחזיר דחיישינן שמא פרע רק הראב"ד השיג על מ"ש הרמב"ם דאף אם העדים לפנינו ואומרים שהוא ת"ז נאמן בהיסת ע"ז השיג הראב"ד דאף דאיתרע השטר יגבה ע"י העדים עיי"ש ס"ק י"ט. והנה כל האחרונים תמהו על הש"ך דאף דהעדים אינן לפנינו מ"מ הא השטר הנמצא לפנינו וחזינן בו דהוא תוך זמנו ונראה דלק"מ דהנה כבר עמדו האחרונים בהא דמוציאין ממון ע"י חזקה כמו בחזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו והרי רובא עדיף מחזקה וכיון דאין הולכין בממון אחר הרוב כ"ש אחר חזקה אך כתבו דחזקה דאתיא מסברא עדיף ואני כתבתי בהרבה מקומות דאף דאמת הוא דחזקה כזו עדיף משאר חזקות מ"מ לולי תקנת חכמים לא הוי רק רוב וראי' הבאתי מחזקה דאין אדם רואה שחבירו אוכל פירות שדהו ג' שנים ושותק והוציאו ע"י חזקה זו השדה מחזקת מרא קמא וקשה למה אמרינן גבי ריש גלותא לא מחזקינן בהו מטעם שאין חוששין למחות דיודע כל אימת שירצה יקח את שלו והרי מ"מ הרי חזקה דלא יראה שאדם אוכל שדהו ג' שנים ולכן אמרתי דהכל הוא רק מתקנת חכמים והיינו דכל החזקות כאלו לא הוי רק רוב ורק בצירוף שתקנו חכמים דהוי חזקה ואוקמוהו בחזקת המחזיק לכן אף מיעוט ליכא דהשתא ודאי לא יניח שיאכל את שלו כיון דיודע שעי"כ יחזיק והראיתי מקום לסברא זו בהרבה מקומות עיין חידושי לאה"ע גבי אלמנה ששתקה ולא תבעה כתובתה כ"ה שנים ושם בלא תבעה מזונות ג' שנים ועיין לקמן סי' ק"מ מ"ש וה"נ חזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו הוא רק רוב אבל ודאי יש מי שנזדמן לו מעות ופורע תוך זמנו אכן אתר שמסתמא הדין עם המלוה מכח הרוב אלמוהו רבנן לחזקה זו ואומרין שיהא המלוה נאמן ממילא שוב אינו פורע מפני חשש זה שיודע שיהא המלוה נאמן ואף מיעוט אין פורעין אבל היכי דבאמת אין הלוה חושש שיטעון המלוה שלא נפרע הדרן לכללא דאין הולכין בממון אתר הרוב ולכן בב"ב לא מיבעיא לי' להש"ס רק אם נאמן אתר זמנו שפרע תוך זמנו דהי' לו לחוש ולא לפרע שמא יתבענו המלוה אבל באם אין עדים רק הלוה בעצמו מודה שהוא תוך זמנו פשוט דנאמן כיון דלא חשש לתביעה שיוכל לכפור הכל וגם לומר שהוא אחד זמנו וא"כ ה"נ באם יש שטר ביד המלוה אין הלוה חושש לפרע וליקח השטר כיון דעי"כ לא יוכל המלוה שוב לתבוע ואין להקשות אכתי למה לא חש שמא יבואו העדים ויאמרו שהוא עדיין ת"ז זה לק"מ דהרי כן אמרינן בהרבה מקומות שנאמן פרוע במיגו דמזויף ואין כאן חזקה שטר בידי' מאי בעי דסמך עצמו שיוכל לטעון מזויף עיין סי' מ"ו ואף דשמא יבואו העדים ויקיימו השטר ע"כ דלא תשש לזה כי אולי יודע דאי אפשר לקיים וה"נ בנידן דידן ולכן כיון דפרע ולקח השטר לא חשש וא"כ בנמצא השטר דחיישינן שמא פרע והלוה אבדו אין מחזירין למלוה אבל בהעדים לפנינו ואומרים שהוא תו"ז גובה ודו"ק

ואך הקשו על הש"ך מכתובה שהרי היא תחת בעלה ועדים לפנינו שהוא ת"ז אכן ג"ז לק"מ דהא בלא"ה הקשו הא הטוען אחר מעב"ד לא אמר כלום אך כבר כ' הש"מ דאיירי בתוספת כתיבה ואין זה מעשה ב"ד ורק ע"י הכתובה גובית ושפיר אם לקח הכתובה לא תשש כלל כיון שיכול לומר שלא נתחייב לה תוספת כלל סמך ע"ז ופרע חיך זמנו וטעמו דר' יוסי דאמר יחזיר לאשה נראה דשאני כתובה כיון דאין חיוב ברור שמא תמות קודם כמ"ש התוס' סברא זו בב"ב אך י"ל דקנה טוה"נ ממנה ואין להאריך בזה שאין כאן מקומו

אך כ"ז כתבתי להציל את אדונינו הש"ך מהשגות שעליו אכן דברי הרמב"ם נראין לפענ"ד דבשטר לא תקנו כלל שלא יהי' הלוה נאמן תו"ז וכיון דלקח השטר ודאי פרע כמו שכתבתי דאין זה חזקה העדיף מרוב היכי דיש הוכתה והיינו דודאי הרי הש"ך בעצמו כ' דמדלא אוקי הש"ס דיחזיר איירי שהוא ת"ז משמע דאף ת"ז אין מחזירין א"כ אכתי קשה לוקי תוך זמנו והעדים לפנינו. אמת כי מדברי הש"ך משמע דאף אם העדים לפנינו לא מהני רק לענין שיוכל לגבות מהלוה אבל אין מחזירין השטר אך זה נגד בסברא כיון דסמכינן על העדים שלא פרע למה לא נחזיר אף השטר ודברי הנתה"מ יותר הם מוקשים לפענ"ד שכ' דאף דצריך לפרוע מ"מ אין מחזירין לה הכתובה כדי שיהא נאמן במקום שאין מכירין אם היא אשתו וכמו שכתבו התוס' ב"מ (ד' י"ז) דאף דטוען אתר מעשה ב"ד לא אמר כלום מ"מ אין מחזירין לה כדי שיהא נאמן במקום שאין מכירין וכו' ע"ש ועל הראשונים אנו מצטערין להבין דברי התוס' וז"ל רע"א בספר דו"ח מערכה י"ג מס' כתובות ולא זכיתי להבין דבריהם דסטוף סוף עתה דהכתובה בפנינו ואנו מחזיקין אותה באינה פרועה למה נכבוש מליתן בידה עדות האמת וליתן אצבע בין שיניו שיהי' בידו לכפור בשקר. שוב מצאתי שכן הקשה ג"כ בתומים סי' ס"ה ס"ק כ' ואף אם נסבול דוחק הזה ונאמר דאף דטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום מ"מ אין ראי' שלא פרע ואין להחזיר לה ולהעדיף כחה אבל כאן דחזקה דלא פרע למה לא נחזיר לה שיהי' בידה לראי' אלא ע"כ שיטת הרמב"ם נכונה דבשטר לא מהני חזקה זו כמ"ש ודו"ק

ומה שדחה הנתה"מ דברי הקצה"ח דצררי לא אמרינן רק לענין שבועה אישתמט להנחה"מ דברי כל המפרשים שכ' דכאן חיישינן לצררי כמו שאמרו בגמר' אימר צררי אתפסה או כמ"ש הריטב"א דכיון דאבדה הכתובה התפיס לה מטלטלי או דנאמן במיגו דשתי כתובות עיין בדבריהם ואין להאריך כאן כי נראה עיקר כהקצה"ח: מ"ש הסמ"ע ס"ק למ"ד ואע"ג דאין זה שליש כיון דהמלוה לחוד הפקידו כונתו פשוט דנגד הלוה אין לו נאמנות של שליש דהוא לא האמינו ודברי הש"ך ס"ק כ"ב לא אבין

סימן מב

א) על דבר שיכול להזדייף ואם כתבו עליו פסול אפי' לגבות בו לאלתר. הטור כ' דהר"ת מכשיר לאלתר והש"ך כ' דהר"ח מכשיר אפי' אחר כמה ימים ומסיק דצ"ע לדינא כי דברי הר"ח הם דברי קבלה ובעניי הוא תימה דהרי התוס' גיטין (ד' ג' ע"ב) ד"ה וגובה כתבו בשם ר"ת דאין הלכה כר"א רק בגיטין ולא בשטרות ודייק מב"ב דאמר שא"ה דאיכא כתובה וסיים דלכן אין לגבות בעדי