אבני החושן חלק א נד

דלא אפסדי' רק נקט הלשון בשטר מקוים) ולכן אשר נראה ליישב קושיית התומים שהקשה דבב"ק מוכח דלא בעינן רשומו ניכר דנראה דלהכי כתב הר"י דבעינן רשומו ניכר דאל"כ יש לחוש שמא כבר פרע הלוה ולא חש להניח שטר זה בידו כיון דאין רשומו ניכר אבל שם בב"ק דהעדים ראו ששרף לו שטר טוב ובאין מיד לב"ד לכתוב לו ודאי כותבין אף דנאבד לגמרי ואדרבה צ"ע על הפוסקים דיכולין לכתוב אף באין רשומו ניכר ולמה לא חשו שמא פרע אך אולי כיון דהדין דיכולין עדים לכתוב לו שטר אחר אף באין רשומו ניכר שוב אין הלוה מנית שטר כזה (ואפשר דאיירי ביודעין שלא פרע דהרי יודעין שנמחק באונס ותיכף כותבין לו שטר ואך לפ"ז לא פליגו כלל וצ''ע בזה) ומה שהקשה הנתה"מ בשם הרמב"ן דילמא היו בו לשונות מסופקין שאין העדים בקיאין בהם נראה דלא חשו הפוסקים לזה דמסתמא איירי דזוכרין לשון השטר דאל"כ לא היו מעידין ואין הרמב"ן לפני ואפשר דהוא מתרץ כן

והנה כ"ז כתבתי לפי דברי המפורשים אכן לולי דבריהם נראה כונת הר"י שכ' דבעינן רשומו ניכר דכבר כתבו הפוסקים ומבואר בסעיף ב' דצריכין עדים שנמחק באונס דאם לא כן חיישינן דהמלוה מדעת הניחו למחוק שכבר פרע וסובר הר"י דלזה לא חיישינן רק אם כבר אין רשומו ניכר וכן כתב התומים והפ"י בפירושו על הטור סי' זה והוא מוכרת מסוגיא דשם דאמר לי' ר"א בר מניומי לאביי ודילמא רשומו ניכר הוי עיין בסוגיא ותראה דאז אין לחוש כלל וא"צ עדים על האונס וכן בברייתא דאיתא רשימו ניכר היינו דאז א"צ עדים ולכן פירש הר"י במתניתין דרשומו ניכר דדחוק בעיניו לאוקמי דיש עדים שנמחק באונס אבל אם ידעינן דנעשה באונס א"צ רשומו ניכר ולפ"ז ודאי לק"מ משורף שטר דשם ידוע דהי' באונס כן נלפענ"ד ודו"ק

ב) ועדות זה יכולין להעיד שלא בפני בע"ד. הש"ך ס"ק ב' חולק ע"ז וכ' שהוא דבר תימה שאם יאמרו העדים שהי' בו סך רב וכו' והנה לכאורה צ"ע דאף בפני הלוה איך יהיו נאמנים לעשות שטר מזמן הראשין שהוא כדי לטרוף מהלקוחות שכבר קנו ואיך יכול לחייב את הלקוחות שלא בפניהם והרי זה דומה כמעידין שיש ערב על הלואה זו וכי נאמנים להעיד שלא בפני הערב וקצת י"ל דכיון דעיקר החיוב אינו לענין הלקוחות א"צ להעיד בפניהם וכדמיון שכתבו התוס' חולין פ' ג"ה דאף דאין מוציאין ממון ע"י סימנים מ"מ מחזירין שטר בסימנים כיון דעתה אין החזרה לגבות רק להחזיר השטר למלוה וה"נ אין העדות לענין הלקוחות ואף דאין יכולין להעיד שזה ערב הוא לפי שהוא עדות בפ"ע ורק עליו אבל מה שמעידין על הזמן דידעינן שהי' בו זמן וכעין גילוי מילתא הוא ועיקר מעידין שלוה בזמן הזה וכל החילוקים האלו הם דחוקים אך אם לבוא לזה י"ל דאולי אף לענין הלוה נאמנים כיון דעתה אין באין לחייבו רק לומר שכן הי' כחוב בשטר ודמי להא דמחזירין השטר בסימנים שכתבו התוס' ודו"ק

ג) אבל עדי השטר אין כותבין. הרא"ש בתשובה כ' דבנמחק או נשרף העדים עצמן יכולין לכתוב וכן כ' הש"מ בשם בה"ג וכן כ' הטור לקמן סי' שפ"ו ותמהו עליו דהא בב"ב (ד' ק"ע) גבי מי שפרע מקצת שטרו קאמר רב דדוקא ב"ד יכולין לכתוב לו שטר אחר אבל עדים כבר עשו שליחותן אין חוזרין ועושין שליחותן ונראה דהנה לכאורה הי' אפשר לומר כיון דכבר נשתעבד אין נ"מ להלוה ואין שום קפידא וכמו בשטרי מקח דאין קפידא יכולין לכתוב כמה שטרות ולא הוי מפ"כ עיין קצה"ח סי' ל"ט ה"ק ד' בשם הר"ן ואך כשמוחה אין לכתוב כמ"ש התומים דאף בשטר מתנה אם מוחה כבר ביטל שליחותן ושם רב דקאמר אין עושין שליחותן קאי על המשנה דפליגו ר' יהודא יר"י דר"י אמר יחליף ור"י אומר יכתוב שובר וע"כ איירי כשהלוה מוחה דר"י דאמר יחליף ע"כ איירי אף אם הלוה מוחה ורוצה דוקא בשובר מ"מ יחליף דאם אין מוחה פשיטא דיעשו כמו שירצו לכן קאמר וכי חוזרין ועושין שליחותן אבל הרא"ש איירי שאינו לפנינו שימחה לכן סובר דיכולין לכתוב לו שטר אחר כן הי' נראה לכאורה אכן הדרנא בי דהרי שם בגמר' פריך ע"ז והאמר רב כותבין אפי' מאה ומשני בשטר מתנה ובשטר מתנה ג"כ אם מוחה הא אין כותבין וע"כ דאינו מותה ומ"מ דוקא שטר מתנה אבל שטר הלואה אין כותבין אך מ"מ נוכל ליישב קרוב לזה שכתבתי דטעם הרא"ש דיכולין לכתוב הוא משום דאין להלוה שום הפסד ואף דאם לא יהי' השטר בידו יוכל לטעון פרעתי זה לא מיקרי הפסד דהרי בשעת הלואה ע"ד כן נכנס וצוה לכתוב שטר שלא יהי' נאמן לטעון פרעתי ובפרט לפי מ"ש בסי' ל"ט ס"ק ז' בלא"ה אינו נאמן לטעון פרעתי דלא גרע מאומר אל תפרעני אלא בעדים וכיון דלא מיקרי הפסד לא מיקרי מפ"כ וכמו שטר מתנה אבל שם דאיירי שפרע מקצת שטרו כיון דאיכא קפידא דניחא ללוה דלפגום שטרי' כמבואר סי' נ"ד וכיון דאיכא ריעותא וקפידא במה שכותבין שפיר קאמר דאין חוזרין ועושין שליחותן ומה דאמר בשטר מתנה ה"ה שטר הלואה במקום דליכא קפידא כגון בנמחק או נשרף ודו"ק

ד) והזקקנו לעדותן של אלו. האחרונים האריכו למה צריך לכתוב כן ולי נראה דהנה נראה דעדים יכולין לכתוב שטר אף דאין מכירין חתימת העדים ויכתבו כן בהשטר דלא העתיקוהו רק משום דהולך למחוק אבל החתימות אינן מכירין ויהי' נ"מ למלוה דאולי יהי' נמחק לגמרי ויהא נשאר עדיין חתימת העדים ויהיו יכולין אח"כ לקיימו או באופן אחר שיתודע להעדים החתומים ויהי' להם איזה סימן ומהני למלוה במה שכתבו לו שטר אחר וא"כ משכחת שטר שאין לגבות בו אבל אם כתבו והזקקנו לעדותן היינו שכבר נתקיים גובין בו ודו"ק

ה) וצריך לכתוב בהקיום שקרעו השטר. עיין תומים דמשמע דדוקא הוא כמו בטירפא ואדרכתא והשיג על הש"ך ואולי הטעם כיון דעכ"פ לכתחילה צריך לכתוב לכן בלא כתבו שפיר חיישינן לב"ד טועין ודוגמא לזה מצינו באה"ע סי' קמ"א גבי הרשאת הגט וצ"ע

ו) מי שאבד שט"ח וכו' ואפי' נאבד בעדים אין כותבין לו שמא ימצאנו. זה דעת הרא"ש אבל הרשב"ם ס"ל דאם נאבד בעדים כותבין ועיין ש"ך ס"ק י"א הביא דהרא"ש דחה דברי הרשב"ם והביא ראי' מכתובות דאפי' אבדה בעדים אינה גובה בעדי הנומא שמא תמצא הכתובה והש"ך כ' דאין ראי' משם דקאי למ"ד אין כותבין שובר ע"כ ולא אבין דהרי הרא"ש לא הביא רק דכמו למ"ד אין כותבין שובר רק בידעינן שנשרף אבל נאבד אף בעדים אין כותבין ה"נ לדידן לענין שטר דאין כותבין ואין נאמן המלוה באומר שאבד ה"נ אין כותבין אף נאבד בעדים דכמו למ"ד אין כותבין שובר דדמי אומר שאבד לנאבד בעדים וה"נ לדידן לכתוב שטר אין חילוק בין אומר שאבד לנאבד בעדים דלדידן שטר דמי לשובר למ"ד אין כותבין ודברי הנתה"מ לא הבנתי עיי"ש. והש"ך הביא דהב"י הקשה על הרשב"ם דשמא מתחילה יבוא לגבות בגוף השטר ולא יכריחוהו הב"ד ליתן שובר ואח"כ יוציא הטפסה ויגבה והנתה"מ פי' כונתו דלא יאמינו הב"ד להלוה שיש תחת ידו הטפסה לכן לא יכופו אותו ליתן שובר ואינו מוכרח דאף אי נימא דהדין כך הי נו לפי סברת הרא"ש אבל להרשב"ם דנותנין טופס למלוה בודאי הדין דנאמן הלוה שנתנו לו הטפסה ומוכרח המלוה ליתן שובר כיון דאין לו היזק בזה ומ"ש הש"ך עיין נתה"מ: עוד הביא הש"ך דהג"ת הקשה דאיך כותבין דילמא פרע ותי' הש"ך דעדים מעידין שנאבד באונס והנתה"מ הקשה דמאי צריך הש"ך לזה דבלא"ה לק"מ לפי מ"ש הש"ך