אבני החושן חלק א נג

הלוקח לקנות הקרקע בזה אמרינן מלוה להוצאת ניתנה ואין קונה שאינו נותן לו כלום אבל מה זה ענין באם הלוקח נותן שטר ומחייב עצמו אך לפי דברי הרמב"ן ניחא דכיון דהלוקח נותן שטר למוכר א"כ מחויב המוכר ליתן לו דמים עבור השטר וא"כ דמי ממש לכסף אכן אין החיוב שחייב המוכר ליתן ללוקח יותר מאלו הלוה לו והוי חוב ביד המוכר ואין קרקע נקנית בו ודו"ק: מ"ש הש"ך דאם ידוע שיגיע למלוה איזה הפסד ודאי דיכול לחזור עיין קצה"ח ונחה"מ לקמן סי' צ"ט דיש תקין המדינה דאף אם כבר משך המוכר קודם ובסי' ק"ד הביא הקצה"ח דברי הב"ח דהוי כמו אפותיקו למוכר ואך בס' גט פשוט כ' דיש חולקין על הב"ח: סימן מ

א) המחייב עצמו. כ' הש"ג דריא"ז כ' בשם רש"י דאין יכול לחייב עצמו בדבר שאינו חייב אף אם כ' בשטר הריני מחייב עצמי אם לא בקנין והתומים הקשה ע"ז דהרי רש"י בב"מ (ד' י"ג) מפרש שטר הקנאה דכ' בשטר בין ילוה או לא הרי דיכול לחייב עצמו אף אם לא ילוה והתומים הולך לשיטתו דמפרש דלרש"י אין הפירוש כלל הקנאה קנין אכן לפענ"ד פשיט דאין לשון הקנאה יוצא מפשוטו ור"ל בקנין ואף דהפוסקים חולקים על הרי"ף דמפרש שטר הקנאה בקנין היינו דהרי"ף סובר דכל קנין אף דלא התנה בין ילוה או לא כותבין, ללוה בלא מלוה לכן תמה הרא"ש דמה חילוק בין קנין או לא אבל רש"י ג"כ פירש הקנאה קנין ורק דהתנה אף אם לא ילוה ויען כי אין מתחייב אם לא ילוה רק בקנין לכן נקרא שטר זה שטר הקנאה וראיתי בש"מ בשם הרמב"ן כ' כן בפירוש דלרש"י שטר הקנאה היינו שנשתעבד בקנין אף בלא ילוה אך התומים הקשה עוד מהא דאמר אביי עדיו בחתומיו זכין לו והרי אף במסר לידו לא קנה בעדיין לא הלוה ואיך יזכו לו עדיו בחתומיו עיי"ש ולק"מ דהרי מבואר בכל הפוסקים דקנין אודיתא מהני וא"כ בכתב בשטר פלוני לוה מפלוני אין לך הודאה יותר מזה דהא טעם הודאה דקונה הוא משום דאין ניכר דהוא חיוב חדש והמלוה יכול לתובעו ולומר דחייב לו מכבר לכן עושה החיוב וכן מצאתי במקור חיים ה' פסח וא"כ מה לי אם נכתב בלשון הודאה שהודה שחייב או שכתיב בו פלוני לוה מפ' ורק דאין ראי' דחייב עד שיבוא השטר ליד המלוה וזה שחידש אביי דעדיו זוכין בהשטר להמלוה ובדיוק כ' הריא"ז שאמר אני מחייב עצמי ליתן לך ואין זו שום הודאה בזה צריך אבל אביי הא איירי בשטר שכ' פלוני לוה וזהו הודאה גמורה ועיין לקמן סי' קצ"ט בקצה"ח ובמ"ש גם בחידושי אה"ע סי' ק' מ"ש בס' שע"מ דשטר הודאה וחיוב חדש אם יש נכסים שאין בהם דין קדימה המלוה קודם עיין מ"ש עליו לעיל סי' ל"ט עיי"ש

ב) הוו עלי עדים. רבים חולקים על הרמב"ם ויפה כ' הקצה"ח דהרמב"ם איירי שאמר בלשון הודאה הנשמע שכבר חייב לו ומהני בתורת קנין אודיתא ותה"ל כי כונתי לדבריו ועיין לקמן סי' ס' שהארכתי ע"פ זה ליישב דברי הרמב"ם המובא שם. עיין בקצה"ח כ' דלא מהני לשון הודאה רק באמר אתם עדי והשיג עליו בנתה"מ דלא איברי סהדי רק לשקרי ואישתמט לי' דברי הש"ך לקמן סי' פ"א ס"ק נ' דכ' כהקצה"ח וכן הוא בס' שע"מ וא"כ ממילא צריך עדים ולפמ"ש בס"ק א' דקנין אודיתא הוא משום דנראה דחייב מכבר א"כ זה לא שייך רק בעדים גם אישתמט לי' דברי המהרש"א בגיטין (ד' י"ג) במ"ש התוס' דתקנו מע"ש כדי שיוכל להמחות תוב והקשה המהרש"א דהא יוכל להמחות באודיתא ותי' דלפעמים לא יהי' לו עדים ואודיתא צריך דוקא עדים ע"כ הרי כמ"ש הקצה"ח

ג) או שכתב לו בשטר. עיין בש"ך דה"ה דכת"י מהני לענין בני חורין והתומים השיג עליו לפי מ"ש הרא"ש דלא מהני עדי חתימה לפי מה דקיי"ל כר"א רק הא דסומכין על עדי חתימה משום דאמרינן מסתמא היו הם אצל המסירה וא"כ לא עדיף כת"י מע"ת ע"כ והנתה"מ דחה דבריו דודאי לא יפלוג הרא"ש על התוס' גיטין, שכתבו דבממון דמהני הודאת בע"ד מהני בלא ע"מ והרא"ש דמצריך ע"מ הוא דוקא לענין משעבדי עיי"ש ודבריהם תמוהים בעיני דמ"ש הנחה"מ דלהרא"ש מהני אף ע"ח אין מובן דהרי כיון דלא ראו המסירה הוי מפ"כ וע"כ מ"ש התוס' דמהני הוא משום דסוברים כהר"ן דע"י ע"ת אנו יודעין שבא השטר להמלוה מיד הלוה ואנן עדי מסירה אנן והתוס' גיטין (ד' י') כתבו כן להדיא וז"ל ואם נאמר דמהני ע"ח משום דידוע שבא השטר להמקבל מיד הנותן ועיין לקמן סי' ס"ה מ"ש אבל הרא"ש הרי לא סבר כהר"ן רק משום דודאי היו אצל המסירה וגם התוס' שהבאתי הרי לא החליטו הדבר רק כתבו בלשון אם נאמר ונראה דהוא משים דמספקא להו אי כהר"ן או כהרא"ש ועיין לקמן סי' מ"ת אי שטר בעדים הוי ככת"י אך גם דברי התומים ג"כ לא הבנתי דמה ענין כת"י לעדים דהא כת"י לא פסלה התירה אבל עדי חתימה לא מהני דהוי מפ"כ והרי לעולם מהני כת"י לענין ב"ת דע"ח כיון דלא הוי עדות אין כאן הודאה כלל גם מצינו גבי נאמנות כבי תרי שנתן למלוה מ"מ מהני שובר מכת"י ודברי הש"ך ברורים: סימן מא

א) וי"א אפי' נמחק לגמרי עיין סמ"ע ודעתו דהכל מודים בזה ועיין נתה"מ דהרבה פוסקים מפורשים דמ"ש הר"י רשומו ניכר הוא דוקא והתומים תמה ע"ז מש"ס ב"ק (ד' צ"ח) גבי השורף שטרו של חבירו דפריך אי דאיכא עדים דידעו מה כתיב בי' לכתבו לי' שטרא אחרינא הרי אף דנאבד לגמרי יכולים לכתוב שטר אחר ומתרץ התומים ע"פ דברי הרשב"א ב"ק שם הובא בש"ח דהיינו כשהשטר הנשרף כבר הי' מקוים דאל"כ הוי עד מפי עד וה"נ באין רשומו ניכר הוי עד מפי עד והנחה"מ תמה דהא אף הסוברים דבעינן רשומו ניכר הוא רק בעת שראו העדים השטר אבל בעת שהעדים באין לב"ד כבר, נמחק לגמרי ולא חיישינן לומר דהוי עד מפי עד ע"כ ולק"מ דרק הסמ"ע לשיטתו דסובר דאין כאן מחלוקת פירש כן כדי שיתפרש ברווחא דהב"ד אין ניכר להם דאל"כ לא הי' צריך עדים אבל לעולם דברי הר"י נוכל לפרש דאף בעת שבאין לב"ד רשומו ניכר ואך בלא"ה דברי הרשב"א אין מובנים ולא חשו לי' הפוסקים וכבר תמה התומים דאם רק במקוים יכולין לבוא ולכתוב שטר אחר א"כ מאי פריך שם לכתבי לי' שטרא אחרינא דילמא רבה איירי בשרף, שטר שאינו מקוים לכן אין יכולים להפסיד להמלוה ולכן למאן דדאין דד"ג מחויב השורף דהרי העדים יודעין דהשטר הי' יכול להתקיים ומה שמתרץ התומים כיון דאין נאמנים נגד הלוה ה"ה דאין נאמנים נגד השורף אין זה סברא כלל דשם מלוה אין נאמנים דאין עד מפי עד כשר אף דידעינן דהראשון אמר אמת שהרי אם הי' בא השטר לפנינו היינו גובין בו מ"מ סובר הרשב"א דהוי עד מפי עד אבל למה לא יהיו נאמנים דהשורף הפסיד לבעל השטר והתומים עצמו ע"כ דלא ס"ל כן דהא בס"ק ב' הביא ראי' לדעת רמ"א דלא בעינן, בפני בע"ד מדפריך לכתבי לי' וכו' ולא משני כגון שלא הי' הלוה כאן עד שמתו העדים ולא היו יכולין לכתוב ויכולין לחייב השורף הרי דלא אמרינן מדאין נאמנים נגד הלוה אין יכולים לחייב השורף ודברי הרשב"א צע"ג וראיתי שכן תמה ג"כ בס' מקצוע בתורה (ודברי הרשב"א ישבתי בדוחק דלא קאמר הרשב"א דהוי עד מפ"ע רק על מה דאמר לכתבי לי' שטרא אחרינא אף בלא העידו לפני הלוה והב"ד יגבו אח"כ בשטר האחר זה דוקא במקוים אבל ודאי אף באינו מקוים יכולין לבוא ולחייב הלוה ולכתוב עליו פס"ד בפניו ושפיר פריך