אבני החושן חלק א נ

דאין הקנאה לחצאין וא"כ אף לפי הסובר דחל הקנאה לשעבוד הרי לא בירר דשדה זו יקח בחובו א"כ לא שייך קנין גמור או מטעם דאין ברירה עיין קצה"ח לקמן סי' ס' או דהרי לא נשתעבד רק אם לא יפרע א"כ אין שייך בו קנין יותר מערב ובשלומא אי ש"ד התורה שעבדה לקנין גמור אבל מה שהוא שעבד אותם לא עדיף מהשתא דשעבודא דרבנן ולפ"ז מיושב קושיית התומים דלא הי' יכול לאוקמי בפ' שום היתומים דהיינו דשעבדו בפירוש דמ"מ לא עדיף משעבוד דרבנן דאין גובין מהם ושייך ג"כ יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ודו"ק

מ"ש הקצה"ח בשם אחיו להרשב"א תרצתי בתי' אה"ע סי' ק' עיי"ש

עוד נשאר לי לבאר דברי הש"ך מ"ש על דברי היש"ש מה שקיהה בו הנחה"מ ופירש בו פירוש זר היפך מהכונה לכן אביא דבריו ולבארם וז"ל הש"ך עוד הביא היש"ש ראי' דשעבודא דאורייתא אף בכל מלוה לר"פ ולא המ"ש התוס' דר"פ רק במלוה הכתובה בתורה אית לי' ש"ד דהרי בפ' יש בכור קאמר דכ"ע סוברין מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא וכ"ע אית לי' דר"פ דמלוה ע"פ גובה מהיורשין ואין גובה מלקוחות ומדמחלקינן לתרי מימרא משמע דר"פ לא איירי במלוה הכתובה בתורה ותי' הש"ך דהך ר"פ דבב"ב הרי איירי בסתם מלוה כדאמר גובה מיורשין משום נ"ד ובפ' י"ב מביא הך ר"פ דב"ב ע"כ. והנה הנחה"מ פירש דהש"ך הבין בדברי היש"ש דהקשה דהדברים סותרין עצמן דקאמר לאו ככתובה בשטר דמיא וע"כ לית להו דר"פ ואח"כ אמר דאית להו דר"פ ומתרץ הש"ך דאין הדברים סותרין עיי"ש ואח"כ כ' הנחה"מ דבאמת אין כונת היש"ש כן ואין תרוצו של הש"ך עולה יפה והגה חוץ דדוחק לומר דהש"ך הבין לשון היש"ש שכ' מדמחלקינן לתרי מימרא היינו דסותרין זה את זה אכן חימה גדולה על הנתה"מ דאיך נוכל לומר דהש"ך הבין דכונת היש"ש דהדברים סותרין דאם לאו ככתובה בשטר ע"כ דלית לי' דר"פ דאי שעבודא דאורייתא ע"כ ככתובה בשטר הוא ורק ע"כ דשעבודא לאו דאורייתא והרי היש"ש רוצה להביא ראי' דר"פ אית לי' בכ"מ שעבודא דאורייתא והביא ראי' נגד דבריו ותימה גדולה הוא על הנתה"מ כנראה לכל מעיין אכן ודאי פשוט דגם הש"ך הבין דהיש"ש הקשה דלמה הוצרך לתרי מימרא דלאו ככתובה בשטר וכו' והי' די לומר כ"ע אית להו דר"פ דגובה מיורשין ואין גובה מלקוחות כמו שפי' הנתה"מ אח"כ ורק הנתה"מ לא ביאר כלל איך ניחא להיש"ש לכן דחק בדברי הש"ך והנה זה פשיט דהי' די במימרא דר"פ אך כונת היש"ש דהרי לדברי התוס' דר"פ במלוה הכתובה בחורה איירי דוקא ולכן קאמר ש"ד וא"כ הי' מהדין שיגבה מלקוחות מן התורה ורק ר"פ חדית לן דאינו גובה משום דלית לי' קלא וא"כ איך קאמר דלאו ככתובה בשטר והיינו דאינו גובה מלקוחות ואח"כ אמר דכ"ע אית להו דר"פ והרי דין זה דלאו ככתובה בשטר לא ידענו רק מר"פ דאמר אינו גובה מלקוחות דהרי מן התורה הי' גובה ולא הי' להביא רק מר"פ אבל אי ר"פ לא איירי במלוה הכתובה בתורה ורק בכ"מ אית לי' ש"ד שפיר הוצרך לתרי מימרות דאם לא מביא רק דברי ר"פ דאינו גובה מלקוחות מ"מ הי' אפשר לומר דכאן בבכור גובה משום דכתובה בתורה וכשטר דמי ולזה מתרץ הש"ך כיון דר"פ גופא אמר שני פעמים והך ר"פ דבב"ב איירי בסתם מלוה א"כ י"ל דבפ' יש בכור מביא הך ר"פ דבב"ב ולא ידע כלל מאידך לכן הוצרך גם לזה דלאו ככתובה בשטר דמי ובחי' השני מתרץ דאין ענין מה דש"ד לכתובה בשטר ונראה דר"ל דהא מדאורייתא אין חילוק בין שטר לבע"פ וגם לפי מה דפסקינן ודאי דלא מהני מה דכתובה בתורה דאף דש"ד הרי אינו גובה מלקוחות ורק הש"ס דקאמר לאו ככתובה בשטר הוא ממעשים דכל יום דגובין בשטר ממשעבדי ע"ז קאמר הש"ס דכתובה בחורה לאו ככתובה בשטר וא"כ אחין שחלקו אי לקוחות הן אין גובה ולא הי' יכול להביא מר"פ אף דר"פ חדית לנו זה דאף דש"ד אין גובה מ"מ אין הלשון מוכיח דלאו ככתובה בשטר ורק כיון דהי' ס"ד דכתובה בתורה הוי כשטר ממעשים בכל יום דגובה בשטר הביא דאין זה כשטר ואח"כ מביא מר"פ דגובה מיתומים דאי יורשין הן גובין כמבואר שם בסוגיא ודו"ק כי זה בדור למעיין כונת הש"ך

ד) אין כותבין שלא יחזירו למלוה ע"פ מלוה בשטר. הנתה"מ הקשה בשם התומים דלמה לי טעם זה בלא"ה כל שלא אמר כתבו הוי מפ"כ ונראה דלק"מ ל"מ לשיטת הרמב"ם דכל שטר הוא רק תקנת חכמים וא"כ אי לאו החשש דלא ניחא לי' הי' בכלל התקנה אף אם לא ציוה לכתוב ורק משום דיש קפידא לא תקנו חכמים. שוב ראיתי שכן מתרץ ג"כ התומים אך לדעתי פשוט דאף לשיטת כל הפוסקים דכל שטר כשר מהתורה ולא הוי מפי כתבם והיינו כשצוה לכתוב מ"מ ג"כ ניחא דהרי גבי הודאת קרקע קיי"ל דכותבין אף אם לא צוה ועיין ברשב"א ור"ן הביאם הקצה"ח ס"ק ד' דהוא משום אומדן דעתו דניחא לי' בכתיבה כיון דאין לו קפידא א"כ גם כאן אם לא הי' קפידא הי' מותר לכתוב משים אומדנא זו דהוי כאלו צוה ופשוט. ובנתה"מ מתרץ דאף באמר כתבו אף דלא הוי מפ"כ כיון דלא אמר תנו חיישינן שלא יחזרו וכו' וסיים ולפ"ז כל שאמר כתבו אף שמוחה מליתנו שוב לא הוי מפ"כ ומהני כעדות בע"פ אף דלא הוי שטר עיי"ש ודבריו צ"ע בעיני דהרי כ' הרי"ף הביאו הנחה"מ סי' מ"ו ס"ק י"ט דכל שלא מסרוהו למלוה לא הוי כנחקרה עדותן בב"ד ועיין ברמב"ן הביאוהו לעיל סי' כ"ח דלכן שטר לא הוי מפ"כ כיון דהוי כנחקרה עדותן בב"ד וא"כ בלא נמסר הוי מפ"כ ואך אף לשיטת הרמב"ם והראב"ד והר"ן שחלקו על הרי"ף ותירצו הסוגיא דפ' ד' אחין דלכן בשטר קידושין לא הוי שטר כיון דאינו ראוי ליתנו לבע"ד אבל היכי דראוי ליתן אף שהוא תחת יד העדים חשיב שטר עיי"ש מ"מ כאן הרי מוחה ליתנו שוב לא הוי שטר והוי מפ"כ ואף לשיטה המובא בקצה"ח סי' כ"ח דשטר כיון דנכתב מדעת המתחייב לא הוי מפ"כ נראה ג"כ דהיינו דוקא ביש לו דין שטר שיוכל למסרו ליד המלוה אבל אם אין יכולין למסרו לא נגמר עדותן וא"כ מאי מהני מה שצוה לכתוב וזה נראה פשוט בעיני וגם נראה ברור דאף אם מסרוהו שלא ברשות אין לו דין שטר אף לשיטת הרי"ף דעיקר באם מסרו היינו מסרוהו כדין וגם נראה להיפך דאם כתבו שטר אף בלא דעת המתחייב מ"מ אם צוה אח"כ ליתנו ללוה יש לו דין שטר דאל"כ גם שטר ממון בעינן לשמה עיין תוס' גיטין (ד' ד') ד"ה מודה וכן ראיתי כעת בפ"י על הטור סי' זה אף דראייתו אין ראי' כפי מ"ש לעיל ליישב קושיית התומים וכן לקמן גבי שטר שנמחל שעבודו משמע לולי טעם שנמחל שעבודו לא הוי מפ"כ אף דלא נכתב על מלוה זו ומהני שם אם קיבל קנין אח"כ וא"כ פשוט דעיקר הוא המסירה וכן מן הסברא לפי מה דקיי"ל דע"מ כרתי ורק ע"ח מהני משום דידוע שבא השטר ע"י הלוה להמלוה וא"כ ע"כ דעיקר הגדתן הוא מסירת השטר. שוב ראיתי שגם הנחה"מ בעצמו לקמן ס"ק י"ג כ' כעין זה דעיקר הוא מסירת השטר וא"כ דבריו שבכאן צ"ע

ה) אבל אם קנו מידו וכו' ואפי' נשתהה ואין צריכין לחוש שמא פרע ויש חולקין וכו'. עיין ש"ך ס"ק ו' דהוא משום דאין יכול לטעון פרעתי נגד עדי קנין ואפי' לסברא האחרונה דאין כותבין היינו משום דחיישינן שמא יברר בעדים שפרע ע"כ ר"ל דהיינו דמחזי כשקרא לכתוב שטר שכבר נפרע ופשוט ועיין מ"ש בס"ק שאח"ז ובהגהות א"ב הביא לשון הרא"ש פ"ב דכתובות דכ' וז"ל דאין לחוש לפרעון דאם איתא דפרט איבעי לי' לאודיעו לסהדי שלא יחתמו ע"כ משמע דלא כהש"ך ע"כ ולא אדע איך דחה דברי הש"ך דהרי הרא"ש הוא סובר דאינו נאמן