אבני החושן חלק א מט

ועל יתמי לא תקנו אבל פירש לו הוי כקנה שעבוד זה ואף מיתמי גובה מעידיות וזה נכון בפירוש הסוגיא ודו"ק

וקושיא השני' מה שהקשה על התוס' דהרי אביי סובר למפרע הוא גובה ואיך כתבו דסובר שעבודא לאו דאורייתא ונראה ליישב מקודם ע"ד הפלפול דהנה צריך להבין דאיך דייק הש"ס בב"ב מרבה דסובר גבה קרקע יש לבכור פי שנים משום דמוחזק ביד אביו וכי כל דבר שלא קנה רק במשיכה דהוא דרבנן אין לבכור פ"ש ומה לי אם קנה מדאורייתא או דרבנן אך נראה דהוא ע"פ מה שכתבו כל האחרונים והוא גם בש"מ בשם הריטב"א דכל דבר שהוא קנוי מדרבנן לא נעשה שלו ער שיבוא לרשותו דלא מצינו רק הפקר ב"ד הפקר ולא קנין ב"ד קנין ואם אין השעבוד רק מדרבנן א"כ כ"ז שלא גבה לא מיקרי מצוי בידו וע"כ דסבר רבה ש"ד אבל אביי אף דסובר למפרע הוא גובה שפיר י"ל דהוא רק מדרבנן דשם א"צ שיהא מצוי ודי בזה מה שיצא מרשות הלוה דתרוץ אף בקיבל עליו אחריות עובר ושפיר מצי סבר של"ד ויש להאריך בזה ויראתי מפני האריכות כי נראה דא"צ באמת כאן לזה רק הש"ס לא ניחא לי' לומר דרק משום דסבר כאביי דלמפרע גובה יש לבכור פ"ש דא"כ למה דוקא בחוב שבשטר יש לו פ"ש וע"כ דצריך ג"כ שעבוד לכן סברת הש"ס דהוא דוקא אי ש"ד אבל אביי דסבר למפרע גובה לאו מש"ה מוכרחין אנו לומר דיסבור ש"ד והראי' דהרי אביי בעצמו הקשה (בד' קכ"ד) לרבה למה גבה קרקע יש לו והא לאו היינו קרקע דשבק אביהן אף דאביי סובר למפרע הוא גובה וע"כ דזה לא מהני דיהי' נקרא אשר ימצא לו לכן צריך להא דש"ד ודו"ק

עוד הקשו על דכ' דש"ר והא דאמר ר"פ הטעם דגובה מיורשין משום נעילת דלת ר"ל דמש"ה אוקמוהו אדאורייתא והקשו למה צריך טעם דאוקמי אדאורייתא עיין ש"ך ונראה דאפשר דהרי"ף סובר דהא דאין גובין מלקוחות משום דלית לי' קלא אין ר"ל דבעת שמכר הפקיעו חז"ל השעבוד דאין סברא שהנכסים היו עד עכשיו ברשות המלוה וכשמכרן פקע השעבוד ואם אף דלא נפקע כך תקנו שאם מכרן לא יגבה דא"כ אם הלוקח ידע שחייב למה לא יגבה וכמו בלקח מגנב דבידע שהוא גנוב לא עשו תה"ש וכאן אף בידע הלוקח אין גובין ולמה כן כיון דשל המלוה מכר וע"כ צ"ל דמיד שהלוה לא תל כלל השעבוד והמלוה לא הלוה כלל על הנכסים וא"כ אף מיורשין למה גובין לזה אמר דאוקמוהו אדאורייתא משום נ"ד ואם נאמר דהרי"ף סובר כהרא"ש דהא דאין נשבעין על שעבוד קרקעות הוא אף אם אין לו קרקע עכשיו רק הי' לו בעת הלואה יש קצת ראי' לדברינו דהתוס' כתבו דהא דאר"י הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב קרבן ויש לו שטר פטור משום שעבוד קרקעות ע"כ איירי דיש לו משועבדים ואין לו בני חורין דאם יש לו ב"ת אף ביש עליו עדים פטור ואם אין לו אפי' משועבדים אפי' יש עליו שטר פטור וכיון דהפקיעו חכמים השעבוד הוי כמחל השעבוד לכן מודה במקצת נשבע וקשה הא מ"מ בעת הלואה הי' לו ב"ח וע"כ דתיכף הפקיעו חכמים השעבוד ולא תל כלל אף אצל הלוה ועוד י"ל לפמ"ש התומים דעבדים כיון דיכול לשחרר ולמכור שוב אין השעבוד דאורייתא דאין שעבוד רק היכי דיש לו קנין גמור שאין הלוה יכול למכור וא"כ ה"נ כיון דאין גובה מלקוחות ויכול למכור א"כ ממילא נפקע השעבוד לכן הוצרך ביורשים לומר אוקמו אדאורייתא אך קצת יקשה ע"ז מהא דפסקו מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר מאוחר משום דש"ד הא כבר נפקע השעבוד

) והנה אם נאמר זה להנחה קיימת דהיכי דיכול למכור שוב נפקע השעבוד יש ליישב קושיית התומים שהקשה במ"ש בתוס' לחלק בין מלוה הכתובה בתורה דאז ש"ד והקשה על מ"ש המפורשים דמה דאמר ר"פ פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מצוה נינהו לכן אין גובין מיתומים קטנים והקשה התומים א"כ מאי פריך בפ' שום היתומים דהא אין גובין נוהם והוצרך לדחוק דאיירי בעכו"ם שקיבל עליו לדון בד"י לוקמא במלוה הכתובה בתורה דאז הנכסים משועבדים ולפמ"ש י"ל דע"כ הא דאמר ר"פ גובה מיורשים משום דש"ד ע"כ דר"ל דחכמים אוקמוהו אדאורייתא דאין לפרש כפשוטו דהא כיון דהי' יכול למכור הרי נפקע השעבוד ורק כיון דמלוה דשל"ד גובין מיתומים משום נ"ד לכן אף מלוה הכתובה בתורה אף דלא שייך נ"ד לא רצו שלא יגבה וא"כ אף במלוה הכתובה אין כאן רק מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו

והנה לשיטת הסוברים שעבודא לאו דאורייתא הקשו מהא דאמר רבא בריש הנזקין גבי פירש לו שבח אבל הכא מדאורייתא בעידיות ותי' הש''ך דהתנה בפירוש שיגבה ה"מ דשעבוד דאורייתא והפ"י ריש הנזקין בהמשנה הקשה ע"ז מסוף ב"ב דדייק מהא דאמר רבה גבה קרקע יש לו לבכור פ"ש דש"ד ודחק לשנויי דלטעמא דבני מערבא קאמר ולי' לא ס"ל לימא דאיירי ששעבד בפירוש דסתם שטר הכי הוא וכה"ג ש"ר ע"כ ולק"מ דמ"ש דדחק לשנויי זה אינו דוחק ואישתמט להפ"י דקושטא דמילתא הכי הוא בב"ב (ד' קכ"ד) ורבה בעצמו אמר שם כן אך אף י"ל דלא הוי מצי כלל לשנויי דהוא משום שעבוד מפורש דא"כ למה אמר גבה מעות אין לו ומחלק בין קרקע למעות הא על מעות אין השעבוד מפורש על אותן מעות וכה"ג אף בקרקע אין לו וא"כ בקרקע עצמו הי' לו לחלק ופשוט. אך התומים הקשה ע"ז קושיא גדולה דבפ' שום היתומים דפריך לר"פ דאמר אין גובין מיתומים קטנים משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ופריעת ב"ת לא הוי רק מצוה ולרש"י והרשב"א הוא דשעבודא לאו דאורייתא ולפי דברי הש"ך לוקמא הא דשום היתומים בשעבוד מפורש ולמה דחק לאוקמי בנכרי כנ"ל. ונראה ליישב דהנה הקצה"ח צידד אי שעבידא לאו דאורייתא אי נחתינן לנכסי ומסיק דלא נחתינן מטעם שעבוד רק נחתינן מטעם כפי' למצוה וראיתי בס' מקצוע בתורה שבא לידי כעת דשפיר תמה עליו דא"כ אמאי גובה מלקוחות ועליהם אין שום מצוה וע"כ דמ"מ יש שעבוד מדרבנן ונחתינן מטעם שעבוד ואח"כ תמה דא"כ למה קאמר ר"פ דאין גובין מיתומים קטנים משום דלאו בני מצוה נינהו מ"מ יגבה מהם כמו מלוקח דהרי עכ"פ יש על הנכסים שעבוד מדרבנן ותירוצו אין מובן ויש להשיב עליו ומבואר לכל מעיין לכן לא ראיתי להביאו ולהשיב אכן נראה בזה דאם ש"ד מבואר בנתה"מ דיש לו על הנכסים קנין גמור אבל אם שעבוד רק מדרבנן אין על הנכסים רק שם ערב וכן מבואר בתומים סי' מ"ט דמאי דאמרינן נכסוהו דבר אינש ערבין בי' הוא רק אי שעבודא דרבנן (קצת צ"ע לפ"ז להסוברים שעבודא דאורייתא והרי סתם גמר' בב"ב (ד' קע"ד) גבי האי דיינא דאתתי' למלוה לנכסי מקמי דתבעי' ללוה וסלקוהו משום דנכסוהו רק ערבין בי' א"כ סתמא דהש"ס דשל"ד ואולי רק סירכא דלישנא נקט ועיקר כיון דביד הלוה לסלק בנכסים אחרים לכן אין לירד לנכסיו וגם מפ' הכותב דאין לירד לנכסים שלא בפניו צריך לומר כן וצ"ט) והנה בסי' ק"י יש פלוגתא אם גובין מע"ב במקום יתומים קטנים והרא"ש סובר דאין גובין ודייק לה מדאין גובין מנכסיהם אף דהם ערבין ולפי זה מיושב קושיא הנ"ל למה אין גובין מיתומים מטעם שעבוד דרבנן דהא מערב ג"כ אין גובין ואין לדמות לוקח ליתומים ולהחולקין על הרא"ש וסוברין דגובין מערב וחזינן דאין יורדין לנכסיהם לדידהו ע"כ צ"ל דנכסים גרועי מערב והוא משום דיש לו להמתין עד שיגדלו אבל מלוקח הא אם הלוה תי גובין מערב אם אין לו לשלם ואף במת הלוה י"ל כיון דאין תקנה להמתין גובין ממנו וזה ברור ולפי"ז נראה דבר חדש דמ"ש הש"ך דאף לרש"י והרשב"א בשעבד בפירוש מודה אין הכונה לשעבוד גמור כמו אין שעבודא דאורייתא רק ר"ל דגם מדאורייתא משתעבד נכסיו כמו ערב (דלמ"ד של"ד ע"כ אי לאו דרבנן שעבדו אין על הנכסים אף דין ערב כמבואר לפמ"ש) וטעם שלי דהרי הריטב"א הביאו הקצה"ח כ' דאף שעבוד בפירוש לא מהני