אבני החושן חלק א ה

דאין ב"ד לקבל עדים ואף דהנ"י פ' מרובה השיגו וכ' דכמו דאין ב"ד לקבל עדות ה"נ אין ב"ד לענין הודאה מ"מ הרי אתה רואה דהוא סובר דיותר צריך ב"ד לענין קבלת עדות מלענין הודאה וא"כ כיון דסובר הראב"ד דלענין תפיסה מהני קבלת עדים כ"ש דנקרא ב''ד לענין שתהא הודאה לפני ב"ד אבל גבי ר"ג דיבואו עדים אח"כ לפני ב"ד מומחין ודאי דהודאתו שלא לפני ב"ד לא מהני רק עכשיו ממ"נ אם יהני הקבלת עדים ע"כ תחשיב אותן לב"ד כ"ש ההודאה דנקרא לפני ב"ד ואם לא תחשוב הודאה דעכשיו כמו בב"ד כ"ש דקבלת עדות לא יועיל עכשיו והרי צריך עדים דוקא וזה פשוט אכן הרמב"ן לשיטתו דסובר דתפיסה מהני עכשיו אף דאין עדים כלל וא"כ א"צ ב"ד לקבל עדות חשבינן באמת כאלו אין כאן ב"ד כלל ממילא לא מהני הודאה וזה ברור

והנה לאשר דברנו משיטות הראב"ד והרמב"ן אי מהני בקנס תפיסה באין עדים אברר קצת שיטתם והנה סברתם נראה פשוט דהראב"ד סובר דבלא עדים אין כאן שום חיוב גבי קנס ואף בלא הודה וכשהודה אמרה תורה דאף עדים שיבואו אח"כ לא מהני אכן הרמב"ן סובר דחיוב הקנס הוא אף בלא עדים ורק ההודאה פוטרתו ולכן בעת שאין כאן הודאה מהני תפיסה. והנה אף שאין אני ראוי לדבר בין תלמידי תלמידיהם מ"מ לא אמנע מלכתוב מה שנראה קצת לדעתי ראיות לדברי הראב"ד חדא דהרי אמר בירושלמי דאף לצאת י"ש פטור ומביא ראי' מר"ג דהפיל שן טבי עבדו ואם הי' חייב לצאת י"ש הי' יכול לשחררו וא"כ משמע דכ"ז שלא באו עדים אין כאן חיוב כלל ועוד נתיישב לי בזה סוגיא תמורה בשבועות (ד' ל"ג) וזה צורתה איבעיא להו משביע עדי קנס מהו אליבא דר"א ברבי שמעון דאמר יבואו עדים ויעידו אף אחר שהודה לא תיבעי לך כי תיבעי לך אליבא דרבנן ורבנן אי סברי גורם לממון כממון דמי ודאי חייבים (דבציר מגורם לא הוי) אלא אי סברי גורם לממון לאו כממון דמי מאי כיון דאלו מודה מיפטר לאו ממונא קא כפרו או דילמא השתא מיהו לא אודי ע"כ. והנה כבר חמה המ"ל פ"ג מה' גניבה ה' ח' דהרי בב"ק מסיק הש"ס דמודה בקנס היכי דלא חייב עצמו בכלום הכל מודים דיבואו עדים ויעידו דאם מודה ואח"כ באו עדים חייב וא"כ דשם במשביע עדי קנס דאיירי במקום דאין כאן שום חיוב קרן דאל"כ פשיטא דחייבים כמבואר שם וא"כ מאי בעי אליבא דרבנן וכמו דאמר לר"א בר"ש לא תיבעי לך כיון דמהני ביאת עדים דאח"כ ה"נ לדידן במקום דלא חייב עצמו בכלום וביותר יקשה דברי הרמב"ם דאיהו פוסק היכי דלא חייב עצמו בכלום יבואו עדים ויעידו ויתחייב ופוסק משביע עדי קנס פטורין והם דברים אשר לכאורה סותרים זא"ז לפי פשט הסוגיא השנית הקשה השעה"מ דמאי קאמר אליבא דר"א בר"ש לא תיבעי לך דאמר יבואו עדים ויעידו מ"מ הרי בב"ק שם (ד' ע"ה) גבי פלוגתא דסומכוס ות"ק מסיק הש"ס דאם אמר גנבתי אבל לא בפניכם גנבתי רק בפני פלוני ופלוני ובאו פו"פ והעידו פטור משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה כיון דהודה שאלו הן עדים וא"כ כמו דבעי לרבנן דכיון דיכול להודות וליפטר אין כאן ממון שיתחייבו העדים קרבן שבועה ה"נ לר"א בר"ש הא יכול להודות שבפניהם גנב ושוב לא יתחייב. ואך הסוגיא בעצמו אין מובן חדא דמה זה הדמיון גורם לממון לקנס שנית דמה סברא הוא דכיון דיכול להודות שוב העדים פטורין והרי מ"מ עדיין לא הודה כדאמר השתא מיהא לא אודי ואם היו מעידין הי' מתתייב ממון. ואך אשר הנראה לתרץ כ"ז בדרך נכון ולפרש סברת הש"ס הוא דודאי כיון דגזה"כ הוא דאין הכתוב מדבר רק בתביעת ממון לכן בעי הש"ס אם ר"ל דכבר יש לו עליו תביעת ממון אבל קנס דאין עליו עדיין חיוב קודם שיבואו העדים רק אח"כ יתחייב כשיבואו עדים לא מיקרי ממון או דילמא כיון דיש עליו חיוב אם יעידו שיב הוי תביעת ממון. והנה כבר כתבתי שיטת הראב"ד דקנס כ"ז שלא באו עדים אין עליו שום חיוב וכשהודה קודם שבאו העדים שוב לא הוי עדותן עדות אכן שיטת הרמב"ן דקנס ג"כ החיוב עליו רק גזה"כ דההודאה פוטרתן. ומעתה נחזור לפרש שיטת הש"ס משביע עדי קנס מהו אי הוי תביעת ממון וקאמר אליבא דר"א בר"ש לא תיבעי לך דאמר יבואו עדים ויעידו והיינו דמאי דילפינן מאשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע א''ע סברו רבנן דמרשיע עצמו פוטר עצמו שאף אם יבואו עדים לא מהני ור"א בר"ש סובר דקרא רק אתא דמרשיע עצמו אינו מחייב עצמו אבל כי באו עדים דאז העדים מחייבין אותו חייב ולכן סובר הש"ס דלר"א בר' שמעין ודאי הוי ממון גמור ואף דיכול לעשות איזה טצדקי כמ"ש השעה"מ שיאמר בפניכם גנבתי מ"מ ודאי דאין זה מוציאו מתורת ממון דהתם מטעם אחר פטור כמ"ש משים עדות שאי אי"ל אבל מ"מ ודאי דלר"א בר"ש למה נימא דנשתנה זה משאר ממון ולומר דאין עליו חיוב ואף דמ"מ הודאתו אינו מחייבו הרי בכל עונש מלקות או מיתה אין הודאתו מחייבו ומ"מ לא נימא דכ"ז שלא באו עדים אין עליו החיוב מלקות והרי ג"כ אמרינן דקלב"מ פוטר מתשלומין ולא אמרינן דאין החיוב עד שבאו עדים וה"נ קנס החיוב עליו מיד כי תיבעי לך אליבא דרבנן דאמרו דהודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור וע"כ דשאני ממון מקנס ועדיין אין החיוב עליו אין זה תביעת ממון ואף דהיכי דפוטר עצמו מכלום לא מהני הודאתו למפטרי' היינו משום דאין זה הודאה אבל מ"מ לא נימא דעי"ז ישתנה קנס זה משאר קנס וקאמר דאי סברו גורם לממון כממון דמי ומחייב קרבן שבועה ע"כ דלא בעי ממון גמור רק שעדותן יגרום חיוב ממון חייבין א"כ קנס הרי ודאי יהי' ממון ובציר מגורם לא הוי אלא אי סברו לאו כממון דמי מאי כיון דאלו מודה מיפטר וכו' והיינו כנ"ל דכיון דהודאה פוטרת ע"כ לאו חיוב ממון הוא א"ד כיון דעדיין לא אודי אף דעדיין אין זה ממון כיון דהשתא מיהו לא אודי ויבוא לידי ממון חייב כן נראה פשט הסוגיא ולפ"ז יפלגו ר"א בר"ש ורבנן בפלוגתת הראב"ד והרמב"ן וא"כ סברו רבנן כהראב"ד. אמת דיש לפרש קצת דבעי הש"ס לרבנן אי הוי ממון גמור רק ההודאה פטרו א"ד לאו ממון הוא ואך אף אם לפרש כן נשמע כדעת הראב"ד דעכ"פ הוי בעיא דלא איפשטא וגם הרמב"ם פוסק דמשביע עדי קנס פטורין ע"כ דלאו ממון גמור הוא כ"ז שלא באו העדים ודו"ק

ומ"מ אזכיר מה שנראה קצת כשיטת הרמב"ן דהנה בכתובות סוף פ"א בתינוק הנמצא בעיר שישראל ונכרים דרין בה אמר שם מחצה ישראל ומחצה עכו"ם ונגח תורא דידי' לתורא דידן מחצה משלם ואידך פלגא אמר אייתי ראי' דלאו ישראל אנא ואתן לכון והקשה רע"א דאף פלגא למה משלם הא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה דאם יזומו אותן יאמרו שמא נכרי הוא ויפטרו דרק כאשר זמם לעשות לאחיו אמרינן. ונראה דהנה הקדמונים הקשו דברוב נכרים למה ישלם נזק שלם הא אין הולכין בממון אחר הרוב ותי' ה"ה דעכו"ם לית לי' חזקת ממון ואינו מובן. ונראה דהנה ידוע קושיית מהר"י באסן דלמה בספק גזל א"צ להחזיר ומ"ש מספק איסור ותי' דאם יחזיר יהי' ספק גזל ביד השני ותמה עליו התומים בקיצור ת"כ דהרי אף בברי ושמא קיי"ל דלאו ברי עדיף וא"צ להחזיר בטוען שמא ושם לא שייך דיהי' ספק גזל ביד השני כיון דטוען ברי והתומים תי' דספק גזל לא אסרה התורה ולא אבין דמנ"ל הא והיכן מצינו זה אכן נראה דברי מהר"י באסן נכונים והוא ע"פ שיטת הרמב"ם דכל ספק מהתורה לקולא וזה שאמר דבכל ספק איסור החמירו רבנן שלא יבוא לידי ספק איסור אבל גבי גזל לא רצו להחמיר עליו שיחזיר דא"כ יהי' ספק גזל