אבני החושן חלק א ד

דהיכי דנפטר ממלקות ע"י ממון שגילתה תורה מ"מ עדיין נשאר עליו חיוב מלקות אליבא דר"ל דלהוי חייבי מלקות שוגגין אף דאינו לוקה ויפטר מממון אחר כמו דמשמע מתוס' כתובות ל"ב דכתבו דבושת ופגם היינו חובל דממונא משלם ולא לקי ומ"מ פריך שם הש"ס הא אינו לוקה ומשלם ופירשו התוס' דפריך למה משלם ואין כאן מקומו להאריך בזה. שיב מצאתי סברא זו בקצה"ת לקמן סי' ל"ת גם בלא"ה סברת הנתה"מ צע"ג דהא כאן התשלומין דכאשר זמם אין משלם וא"כ הוי רק חייבי ממון שוגגין וזה לא שמענו דיפטרו מן המלקות וא"כ ודאי עכ"פ חייבי מלקות שוגגין איקרי והדרא קושיית הנתה"מ לדוכתי' וע"כ הוא משום דקיי"ל כר"י אך דחקתי לפרש דבריו דכונתו דעדים לא איקרי בני מלקות כלל אך מ"מ העיקר כמ"ש

ו) עדים שהעידו שקר והוזמו והוציאו ממון ע"פ דנין אותן ומחייבין אותן לשלם. הסמ"ע ס"ק ט"ז כ' דוקא הוזמו דנאמנים האחרונים מן התורה וכו' צריך לי עיון גדול בזה דהרי התורה לא האמינה רק באם הוא עדות שאתה יכול להזימה וא"כ בזמה"ז מה לי הכחשה או הזמה כיון דאין דנין דיני קנסות ואף כי הטור לקמן סי' ל"ח כ' דאם באין על גופן של עדות מהדין שיהיו אחרונים נאמנים כמו עדות שמעידין בשנים שחיללו שבת ולפוסלן לעדות וא"כ אף בזה"ז נאמנים וע"כ הטור לסברא בעלמא כ' כן דהרי בש"ס אמרו חידוש הוא דמה חזית דציית להני וכו' וא"כ באם הוציאו ממון וא"א למיהדר אף בהכחשה באין על גופן של עדות ולקמן סי' ס"ח כתבתי דמשמע מהש"ס דכל שהעידו והיו נאמנים בתורת עדות אף בבאין להוציא מן העדים אין האחרונים נאמנים ואך לפ"ז בהזמה ג"כ למה יהיו האחרונים נאמנים בזה"ז ובפרט להסוברים דבממון נמי אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה הרי חזינן דאחר שהוציאו לא האמינה תורה האחרונים יותר ואיך בזה"ז יוציאו מהם וצע"ג לפע"ד

ז) שהעידו שקר והוזמו הסמ"ע ס"ק ט"ז כ' דוקא הוזמו אבל הוכחשו מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני ועיין קצה"ח לקמן סי' ל"ח דאף בהוכחשו אם תפס מהם לא מפקינן מיני' ולדעתי צ"ע דא"כ אף בלי תפיסה כיון שכבר הוציא התובע ע"פ עדים הראשונים ועדים האחרונים באין לחייב העדים עצמן איך שייך שיאמרו הראשונים אנחנו ג"כ עדים לפטור עצמן וע"כ כונת הסמ"ע כיון דהיו נאמנים בתחילה בתורת עדות והתורה האמינתן אף לענין חיוב העדים אין האחרונים נאמנים וא"כ אף תפיסה איך יהני וצ"ע בזה לדינא

ח) וכן אם תפס הניזק וכו' אין מוציאין מידו. עיין ש"ך ס"ק ט"ו בשם הרש"ל דאם תפס ע"י עכו"ם מוציאין מידו ועיין נתה"מ בחידושים דכ' דבהרש"ל לא נתברר דאף בדיעבד לא מהני תפיסה ולא כ' רק דאין לתפוס ע''י עכו"ם ולפענ"ד נראה דודאי אף דיעבד לא מהני דהנה בכל דאלים גבר ובכל תפיסה ע"י ספק ע"י פלוגתא ג"כ כ' הכנה"ג בשם מהרשד"ם הביאו השע"מ סי' קל"ח דלא מהני תפיסה ע"י עכו"ם וכן הובא בתקפו כהן ואני כתבתי דלפענ"ד צ"ע בדין זה דנראה דהרשד"ם לשיטתו דהמעיין בכל תשובותיו ימצא דסובר דכל דאלים גבר דינא הוא ואם תפס שוב אין חבירו יכול לחזור ולתפוס ממנו וכיון דדינא ותקנת חכמים הוא לא תקנו ע"י עכו"ם אבל לדידן דתפיסה רק מכח מוחזק הוא ולכן גם השני יוכל לחזור ולתפוס ויהי' הוא מוחזק א"כ אין סברא לחלק בין תפס ע"י עכו"ם או בדין ישראל. ואף שיראתי לחדש סברתי נגד דין הכנה"ג שהביא דין זה לפסק הלכה אכן תמכתי יסודי על מה שגם התקפו כהן הניח דין זה בצ"ע אכן עכ"פ בנידון דידן בקנס דמדינא הוא דכיון דאין ב"ד מומחין לקבל העדות היתה תקנת חכמים דיועיל התפיסה א"כ שפיר נלמד מדברי הרשד"ם דחז"ל לא תקנו תפיסה ע''י עכו"ם

ט) תפס הניזק. עיין נתה"מ ס"ק ה' הביא דברי מהרש"ל דאף דבכל תפיסה יכול חבירו לחזור ולתפוס מ"מ בתפיסת קנם אם הניזק תפס וחזר מזיק ותפס ממנו מוציאין ממנו דכבר זכה הניזק בתפיסתו והנתה"מ הקשה עליו מדברי הרא"ש דכ' דלכן לא הביא הרי"ף מה דבעי בש"ם אי יש שינוי לצרורות לרביע נזק דבלא תפס בלא"ה לא גבינן ואי תפס מהני התפיסה לכל החצי ע"כ ולפי דברי המהרש"ל קשה דמ"מ הי' לו להביא בעיא זו דהרי נ"מ דרביע דהוא רק מטעם דלא גייבינן בבבל אי תפס אין חבירו יכול לחזור ולתפוס ממנו ורביע השני' דהוא משום בעיא דלא איפשטא אף אם תפס יכול חבירו לחזור ולתפוס ע"כ. ונראה לתרץ דהנה הרא"ש הוא מהסוברים דבכל דאלים גבר כשתפס אין חבירו יכול לחזור ולתפוס ממנו ואף דהש"ך מחלק בין כל דאלים גבר לבעיא דנשאר בתיקו דבתיקו הכל מודים דיכול לחזור ולתפוס אין מוכרח דהרא"ש יסבור כן דהוא בלא"ה סובר דבתיקו אין מועיל תפיסה כלל ורק לשיטת הרי"ף כ' זה לענין בעיא של צרורות וא"כ נראה דיסבור כשיטות הרי"ף דאף בתיקו לא מהני לחזור ולתפוס ואף דלכאורה הוא נגד הסברא דהאחד שהי' מיחזק מעיקרא יוכל חבירו לתפוס ממנו והשני שבא לידו בתורת חכירה שוב לא יוכל הראשון לחזור ולתפוס אכן כבר תמה התומים בזה בסי' קל"ח על הש"ך גבי ספק פלוגתא דרבוותא וכבר הראתי שם דלא על הש"ך תלונתו רק הרי כן מבואר בהמחבר ונראה לקרב זה אל הסברא די"ל דאף דנשאר הש"ס בתיקו הוא רק משום דהוא מוחזק לכן אף שהסברא נוטה יותר לזכות השכנגדו מ"מ מכח ספק אין מוציאין לכן מהני תפיסה אבל כשכבר בא ליד השני והסברא נוטה לזכותו שוב לא מהני תפיסה שהראשון יוכל לתפוס ממנו ובפלוגתא דרבוותא דהפוסקים דימו זה להא דדיינא דעביד כרב ושמואל עביד ודיינא דעביד כר"א והוציא עבד ועביד אינש דינא לנפשי' לכן מהני תפיסה יש ראי' למ"ש דהא בהך דדיינא דעביד כר"א מבואר בש"ס דהסברא נוטה לדבריו דהא אמרו הבו דלא להוסיף על רב ושמואל כמבואר סוף פ' כל הנשבעין וא"כ איך למדו כל פלוגתא דרבוותא וע"כ דדעתם דבכל פלוגתא דרבוותא שייך סברא דאותן המזכין המוחזק צרפו לסברתם חזקת המחזיק והרא"ש באמת אין סובר כן וסובר דבתיקו לא מהני תפיסה לכן עכ"פ בשיטת הרי"ף י"ל דסובר הרא"ש כמ"ש דאין השני יכול לחזור ולתפוס ונראה ביותר דמוכרת הוא לפי' מ"ש הרא"ש בכל דאלים גבר דאין סברא שיוכל השני לחזור ולתפוס ויהיו כל ימיהם במריבה וא"כ סברא זו שייך נמי בתיקו ויסבור כן הרא"ש לכן שפיר משני לפי סברתו דבצרורות כיון דצריך תפיסה לא הביאו הרי"ף האיבעיא ואין חילוק בין רביע דצרורות לרביע השני והרש"ל דסובר דבכל הדברים יכול לחזור ולתפוס לא יפרש דברי הרי"ף כהרא"ש וא"כ כאן גבי קנם דברי מהרש"ל ברורים דכיון דהניזק זכה מתקנת חכמים ודאי אין סברא דיוכל השני לחזור ולתפוס ודו"ק

י) אין מוציאין מידו. הש"ך ס"ק ט"ז כ' דאף אם הודה קודם שתפס אין מוציאין מיד התופס וזה הוא דעת הרמב"ן דעכשיו לא מהני הודאה לפוטרו כיון דצריך הודאה דוקא בב"ד ואנן לאו ב"ד אנן אכן הראב"ד כ' דאם מקודם הודה שפיר הוי מודה בקנס ושוב לא מהני תפיסה ועיין טו"ז יו"ד סי' רס"ז שכ' ליישב מה שהקשו עליו מא דר"ג דלאו בב"ד הוי משמע דהודאה צריך דוקא לפני ב"ד ולדעתי לא ידעתי שום קושיא בזה ודברי הראב"ד פשוטים לשיטתו דהרי הראב"ד סובר דבלא עדים תפיסה לא מהני ואף בלא הודה הרי דקנס דוקא עדים בעינן ויותר מזה כ' הראב"ד דמודה בקנס אף דלא חייב עצמו בכלום דמבואר בש"ם דלא הוי הודאה אם באו עדים אח"כ מ"מ בזמן הזה פטור משום