אבני החושן חלק א מח

נתן כלל טעם למה יגבה מלוה ע"פ כיון דלקוחות הם ועיי"ש בתומים דמסיק דאם ש"ד ניחא כ"ז אבל לפי דמסיק הש"ך דהוי ספקא דדינא קשה עיי"ש ולפענ"ד נראה דלק"מ ובתחילה נתרץ למה אמר שם דאם לקוחות הן אין גובין מהן הא קיי"ל מזיק שעבודו ש"ח חייב וכל אחד מכר שעבודו של כהן בחלוקתו ולמה יפטור וצ"ל דהרי קיי"ל מזיק מתנות כהונה פטור משום דהוי ממון שאין לו תובעים לכן אין גובה מהם לר"מ אבל כל מלוה ע"פ נהי דלקוחות הן מ"מ הרי כ"א חייב משום מזיק במכרו לאחיו ועיין בש"ך לקמן סי' ק"ז דהיכי דמשתרשי לי' לכ"ע חייב ותה"ל בחפשי בזה מצאתי כדברי במהריט"א ה' בכורות עיי"ש דמשמע מדבריו דאף אם במתנות כהונה ג"כ חייב במשתרשי לי' היינו בחוב שהחיוב הי' עליו אבל בחיוב שהי' על האב פטורים ובזה נראה דאף אם נאמר דכל מזיק שעבודו אינו חייב רק במשתרשי ובחיוב על האב לא מהני משתרשי היינו במתנות כהונה דאין המצוה על היתומים רק על הנכסים שנשתעבדו אבל כל מלוה ע"פ דמצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן חייבין עיי"ש. ובזה נראה לתרץ ג"כ מה שהקשה הטו"ז סי' ק"ג על מ"ש הרמ"א דאחין שחלקו אין שומא הדרא משום דלקוחות הן והקשה דבריש הגוזל ומאכיל אמר דרשות יורש לאו כרשות לוקח הוא אף דתנן לבניו לשון רבים ומשמע דהי' כמה יורשין ולפמ"ש לק"מ דהתם חייב מטעם מזיק ומשתרשי לי' ואין להאריך במה שאין מקומו כאן

ואך ראיתי כי התומים הקשה עוד במקומו פ' יש בכור כיון דקיי"ל אחין שחלקו לקוחות ומלוה ע"פ אין גובה מיורשין למה פסקינן כר"י בבכור דנתחייבו נכסים אך כאשר עיינתי במהריט"א תימה לי על מ"ש התומים דהרמב"ן לא נתן כלל טעם למה מלוה ע"פ גובה מן היורשים שחלקו ושם ראיתי כי כתב טוב טעם לזה ואף למאי דקיי"ל דנתחייבו הנכסים גבי בכור דלאחר שכ' דלכן בטלה מחלוקת שע"ד כן חלקו שלא יפסיד האחד כ' הרמב"ן וז"ל ויש מקשין דהרי בבכורות משמע דיורשין גמורין הם דקיי"ל כר"י דנתחייבו הנכסים ואינו קושיא דכיון דע"מ כן חלקו שתתבטל חלוקתם אם יבוא ב"ח ויטרוף נמצא שאינן לקוחות לגבי ב"ת וכו' ע"כ וכן בה' בכורות להרמב"ן כ' וז"ל אסיקנא הלכתא דבטלה מחלוקת אלמא יורשין הוי ומלוה ע"פ גובה מיורשים לכן נתחייבו הנכסים כר"י עכ"ל וע"כ מ"ש אלמא יורשין הוי כונתו למ"ש בחידושיו בב"ב דלענין ב"ח כיון דבטלה מחלוקת לכן יורשים הן והוי כלא חלקו וא"כ קושיית התומים כבר ישב הרמב"ן ואף לענין מתנות כהונה הוי כיורשין כ"ש בשאר מלוה ע"פ והכל נכון ואף שראיתי במהריט"א שם תמה על הרמב"ן למה נימא דע"ד כן חלקו והרי כל הטעם שאין רוצין שאחד יפסיד הכל אם הב"ח יטריף ממנו אבל במלוה ע"פ הרי לא יגבה הב"ח כלל למה נימא דע"ד כן חלקו שעי"כ יטרוף הב"ח עיי"ש שדחק בזה. והנה י"ל בפשיטות כיון דאם יבוא מלוה בשטר ודאי יגבה א"כ הי' חלוקתם על תנאי דלפעמים יתבטל חלוקתם ממילא גובה מלוה ע"פ כיון דע"י הגביי' יתבטל חלוקתם והיינו כיון דרק ע"ד כן ירדו שלפעמים יתבטל וא"כ למה יפסיד הב"ח כיון שהי' תנאי בחלוקה ולפי האמת דאחין אינן כלקוחות רק מחמת ספק פשוט דניחא דכבר כתבתי בסי' א' דספק גזל הוי כספק איסור ורק מטעם דיהי' נזל ביד השני עיי"ש שבארתי הדברים של הר"י באסן שלא תקשה מה שהקשו עליו וא"כ אם לא יגבה יהי' ספק גזל בידם אבל אם יגבה לא יהי' ספק גזל ביד הב"ח שהרי יתבטל החליקה ויתברר שבדין גבה וחוץ מזה מצינו שחכמים תקנו גבי ב"ת מאוחר דהיכי דגבה גבה כגון בדאקני דעדיף מכתובה כיון שאחר הגבי' לא יהי' גזל בידו ודו"ק כי הסברא נכונה ודברי הרמב"ן ברורים בלי פקפוק והכל ניחא בס"ד

ועתה נדבר בהקושיות שהאריכו המפורשים בכל שיטה ושיטה ואכתוב מה שהעלה מצודתי הנה הרי"ף סובר ש"ד והקשה הקצה"ח מגיטין (ד' נ') דאמר מר זוטרא אפי' פירש לו שבת ר"ל דנכתב בשטר המלוה שיגבה עידיות אינו גובה מיתומים אלא זבורית אמר אביי תדע דהא ב"ת דינו בבינונית ומיתמי בז בורית א"ל רבא הכי השתא ב"ת מדאורייתא בזיבורית ורק כדעולא שלא תנעול דלת בפני לוין תקנו שיגבה בינונית וגבי יתמי אוקמוהו אדאורייתא אבל הכא דפירש לו שבת דמדאורייתא בעידיות אף מיתמי וכתבו התוס' דמר זוטרא ואביי סברי שעבודא לאו דאורייתא לכן אף בפירש לו אינו גובה רק מזבורית וא"כ הרי"ף דפסק דש"ד איך פסק כמר זוטרא. עוד הקשה הקצה"ח על מה שכתבו התוס' דאביי סובר שעבודא לאו דאורייתא הא בסוף ב"ב דייק הש"ס מרבה דאמר גבי בכור גבה קרקע יש לו פי שנים להבכור והיינו דלמפרע הי' מוחזק לאביו וא"כ אביי נמי דאית לי' למפרע הוא גובה ע"כ דסובר ש"ד ומתרץ הקצה"ח ע"פ דברי הריטב"א דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפי' שעבדו בפירוש לא מהני דאין הקנאה לחצאין ובזה פליגי אביי ורבא ואף דאביי אית לי' ש"ד מ"מ אין יכול לשעבד עידיות ורק התורה היתה יכולה לשעבד ולכן סובר דאף פירש שבת לא מהני כיון דהתורה לא שעבדה שבת ורבא סובר דמהני הקנאה לחצאין עיי"ש כי קצרתי בדבריו ודבריו תמוהים דאם טעמו דאביי דלא מהני הקנאה לחצאין א"כ אף מיני' דידי' לא יגבה שבת ועוד הרי אם פירש בפירוש בשטר שיגבה אף מיתמי שבת גובה ולא אמרינן דלא מהני תנאו ועוד דע"ז לא שייך תדע דקאמר אביי דמזה דאין גובה בבינונית מיתמי אין ראי' דהקנאה לחצאין לא מהני גם עיקר הסברא הוא תימה בעיני דלכן אף שעבדו בפירוש לא מהני משום דאינו יכול להקנות לחצאין והרי ש"ד ונשתעבדו נכסיו ואם אין לו רק עידיות תל עליהם השעבוד והרי זה התנה תנאי לסלק שעבודו מן הזיבורית וממילא נשאר השעבוד על העידיות וא"כ דבריו צ"ע ואך מה שנראה ליישב שיטת הרי"ף מקושייתו ואין שיטתו כדברי התוס' ואך לכאורה אין מקום לקושיא כלל דהא התוס' תירצו עוד תי' אתר וגם הפ"י האריך בזה לכן הוצרכתי לבוא בארוכה דהנה התוס' הקשו למר זוטרא ואביי כיון דהתנה ופירש שבח למה הפקיעו דינו ותירצו תי' אחד דסברו שעבודא לאו דאורייתא ומדאורייתא אין כאן שעבוד כלל לכן מיתמי בזיבורית ועוד תירצו דלא פליגי רבנן ביתמי. והנה קושיית התוס' לכאורה אין מובן והרי בכל ב"ת דדינו בבינונית למה ביתמי מזיבורית והיינו ע"כ משום דלא מסיק מלוה אדעתי' דמית לוה שינעול דלת וה"נ י"ל אף דפירש לא הי' דעתו רק מיני' גופי' ומיתמי אזיל בתר תקנה דגובה מזיבורית רק עיקר הקושיא דאי נימא הטעם דלא הי' דעתו א"כ מאי קאמר אביי תדע ואין דמיון לזה כלל והתוס' בחי' השני דתירצו דלא פליג הקשה הפ"י דמאי קאמר תדע דאיך נשמע משם דלא פליג והא עיקר מימרא דמר זוטרא לאשמעינן דלא פליג וא"כ זה לא נשמע כלל והפ"י חידש דאביי לית לי' דעולא וסובר דב"ת מדינא בבינונית ושפיר קאמר תדע דדינו בבינונית ומיתמי בזיבורית וה"ה פירש לא עדיף מהיכי דדינו בבינונית ואם נאמר כן ודאי חימה על הרי"ף דהוא פסק כעולא דב"ת דינו בזיבורית ואיך פסק כמר זוטרא ואביי. ולכן אשר הנראה לפרש דברי הש"ס הוא דהנה טעמו של מר זוטרא הוא כמ"ש דאין דעתם בתנאי רק מיני' דידי' וכמ"ש וראי' לזה דהרי הרי"ף פסק דאם התנה בפירוש דאף מיתמי יגבה שבת גובה וא"כ מוכרת הטעם כמ"ש דלא הי' דעתם רק מיני' ולא אסיק אדעתי' דמית לוה ונפלו נכסי קמי יתמי ואדעת זה לא התנה וקאמר אביי תדע והיינו דאביי סובר דכיון דרבנן תקנו שיגבה מבינונית א"כ ממילא כל מלוה אדעת זה נכנס והלוה מעותיו והוי ג"כ כפירש ומ"מ אין גובה רק מזיבורית דמה לי התנה מה לי אם נכנס על דעת כן וע"כ דלא הי' דעתם שאם ימות ורבא פליג על סברא זו וקאמר הכי השתא וכו' דהא דכל ב"ת גובה מבינונית לא הוי כהתנה רק דכן תקנו תכמים