אבני החושן חלק א מז

עוד הביא הש"ך דהריב"ש כ' דהזמה שלא בפניהם נעשו העדים פסולין והש"ך חולק דדוקא בפסלינהו בגזלנותא ולא בהזמה והתומים תמה דמה לי שאומרים שגזלו או אם העידו שקר כמ"ש הטור דהזמה הוא בגופן של עדים וכ' דאף מ"ש בגמר' הזמה חידוש צ"ע עיי"ש ולפענ"ד דברי הש"ך ברורים וכבר כתבתי בס"ק א' דע"כ דאם התורה האמינם בתורת עדות שוב אין מעלה לאחרונים יותר מראשוני דאל"כ אף בהכחשה יהיו האחרונים נאמנים שהעידו שקר לענין שיתחייבו לשלם מדד"ג ורק אמת כיון דהתורה מחייבם כאשר זמם שוב העידו על עצמן של עדים ואין נאמנים לומר אמת העדנו כיון שהעדות עליהם אכל שלא בפניהם שאין העדות עליהם דמי להכחשה ופשוט דהטור רק להסביר החילוק כתב כן

סימן לט. הלכות הלואה

א) או שהודה בפני עדים שחייב לו נקרא מלוה ע"פ. עיין סמ"ע וש"ך ס"ק א' דהג"א כ' דלא מהני קנין בהודאה רק אם נתחייב ליתן לו חובו לזמן פלוני אבל אמר סתם הריני מודה לך בקנין אין הקנין על מה לחול והב"ה השיג עליו ע"כ והנחה"מ מפרש דברי הג"א דהיינו בלא התנה אחריות ובשעת הלואה דאמרינן אחריות ט"ס הוא הוא משים דלא שדי זוזי בכדי וזה אין שייך שלא בשעת הלואה ובמ"ש הג"א דבמתחייב ליתן לזמן פלוני חל הקנין דחק בהנחה''מ עצמו לפרש עיי"ש ולפענ"ד צ"ע דנראה דאף אחר מתן מעות שייך אחריות ט"ס הוא והיינו דאמרינן דבשעת הלואה הי' דעתו שבאם אח"כ יבוא ענין שיהי' החוב בשטר יגבה ממשעבדי וכמו בפסק דין שגובה ממשעבדי וראי' לדברי מהא דבעי סוף ב"ב הוחזק בת"י בב"ד גובה ממשעבדי או לא ואמר ת"ש ר"א אומר אע"פ שאין עליו עדים רק שמסרו לו בפני עדים גובה מנכסים משועבדים ודחה שאני התם וכו' הרי דאף בכת"י רצה הש"ס לומר דאם הוחזק אח"כ גובה ממשעבדי ואף דאינו שעת הלואה ואף דהש"ס דחה זה דע שיש שם שתי גירסות האריכו בזה התוס' גיטין (ד' ג' ע"ב) ד"ה וגובה וגירסא האחת הוא שאני התם דאיכא כתובה והיינו דר"א איירי בגט וגובה ממשעבדי בכתובה ע"י גט שניתן בעדי מסירה ועיקר השעבוד ע"י הכתובה והקשו שם התוס' מסוגיא דפ' המגרש דמשמע דאף בשטר גובה ממשעבדי בעדי מסירה ופי' ר"ח דסוגיא דב"ב פליגי אסוגיא דגיטין ולפי סוגיא דגיטין דגובה ע"י ע"מ ה"ה הוחזק כת"י בב"ד גובה ממשעבדי וא"כ מוכרח כנ"ל דאף דבשעת הלואה לא נשתעבד מ"מ משתעבד אח"כ ואף דהתוס' שם כתבו דר"ת כ' דיש לסמוך אסוגיא דב"ב ואין לגבות ע"י ע"מ היינו משום דליכא עדי תתימה ולא אמר ר"א דמהני עדי מסירה רק בגיטין אבל עכ"פ פשוט דאינו מזיק כלל מה דבשעת השעבוד לא שדי זוזי בכדי וגם לפי גירסת הרשב"ם דגרס שא"ה דמשעת כתיבה שעבד נפשי' נראה ג"כ פשוט דאין לפרש כונת הש"ס דר"ל דאז בשעת כתיבה שייך לא שדי זוזי בכדי דא"ב הי' לו לומר דבשעת מתן מעות שעבד נפשי' ועוד דהרי לא איירי כלל דאין בו אחריות ועוד דהרי פשוט דבכת"י אף דכתוב בו אחריות והוחזק אח"כ בב"ד אינו גובה וע"כ דהפירוש בש"ם דמשעת כתיבה שעבד נפשי' כמ"ש הרשב"ם דהתם שעבד הלוה נפשי' אבל הוחזק כת"י מעצמו ולא נעשה כדי לגבות ממשעבדי ועתה אין הלוה משעבד עצמו במה שהוחזק הכת"י בב"ד והב"ד רואין אותו אבל אם הלוה מצוה לעשות שטר נתחייב אז בשעבוד וזה ברור לכל מעיין וכ"ש לפי מ"ש הע"ש והטו"ז לקמן סי' ע"ג דלעולם יכול המלוה לכוף את הלוה שיעשה לו שטר ממלוה ע"פ וכן לקמן סי' נ"ג הבאתי דברי הרדב"ז דיכול המלוה לכופו ליתן לו תוקף בערכאות הרי דלעולם שייך לא שדי זוזי בכדי אף דלא עלה זה על דעתו בשעת הלואה ודו"ק ואך בעיקר דברי הג"א מבואר דכונתו דלשון מודה בקנין הוי קנין דברים דכל קנין הוא דמקנה לו חלופי הסידור אבל לא שייך מודה בקנין שיחול ע"ז הקנין והב"ה סובר דסתם קנין הוא על נכסיו וזה נראה כונת הש"ך דסיים בצ"ע

ב) והמלוה את חבירו בשטר גובה ממשועבדים אף אם לא כתב אחריות. השע"מ כ' דדוקא בשטר הבא ע"י תוב אבל בחייב עצמו חיוב חדש לא מבעיא אם לא התנה אחריות כלל דלא נשתעבדו הנכסים אלא אף בהתנה ולא כתב בשטר כיון דכל חיובו ע"י השטר וכיון דאין מפורש לא קנה רק למ"ד שעבודא דאורייתא כיון דלא שייך לית לי' קלא כמ"ש הטו"ז בסיף הסי' בשם מהר"י דהסובר שעבודא דאורייתא א"צ לאחריות ט"ס רק כיון דאית לי' קלא גובה ה"נ בחיוב חדש ע"כ. והנה לפי דבריו דחיוב חדש אינו כחוב ממש לא הבנתי מ"ש בסוף דבריו דדי אם אית לי' קלא דאף דשעבודא דאורייתא היינו היכי דכבר נתחייב אבל כאן דכל החיוב בשטר ולא קיבל אחריות רק על גופו למה יגבה מה דלא נתחייב וגם י"ל דאין קול לשטר שאין בו אחריות וצ"ע אך עיקר דבריו אינן מיושבין אצלי ויש לי ראיות נגד דבריו דהרי בריש פ' הנושא בפסיקתא דר"ג דבעי אי ניתן לכתוב ופירשו הפוסקים דהיינו אי גובה ממשועבדים אף בלא כתב והרי שם הי' חיוב חדש ולא התנה ועוד נראה פשוט דמתנה כזו דמי למכר דדוקא כשנותן דבר מסוים כגון שדה זו אמרינן דלא קיבל עליו אחריות ורק שדה זו נתן אבל לא היכי דחייב עצמו ועיין ב"ש באה"ע סי' ק"ז בנתן שטר חיוב ולוה ואח"כ קנה דיחלוקו וכ' שם דאף דבכתובה וב"ח אמרינן דהכל לב"ת משום דהאשה לא נתנה מעות שאני מתנה עיי"ש וע"כ דמתנה כזו דמי למכר. אמת כי ראיתי בשע"מ סי' קט"ז כ' שם דבמתנה אין חולקין אכן אשתמט לי' דברי הב"ש ולכן נראה דבמתנה כזו שלא נתן לו עתה כלום רק שעבד לו נכסיו ודאי גובה ממשעבדי וע"כ דבחיוב נשתעבדו נכסיו דאל"כ הוי קנין אתן. ואמת כי עדיין יש לעיין דהרי כל הטעם דאחריות ט''ס משום דלא שדי זוזי בכדי ובחייב עצמו לא שייך כן ואפשר דלאו דוקא בהלואה אמרינן כן רק בכל שטר כמו דמצינו גבי כותבין שובר דהוא מטעם עבד לוה לאיש מלוה ומ"מ אף בשטר שאינו של הלואה אמרינן דכותבין שובר גם אפשר לומר דא"צ לטעם לא שדי זוזי בכדי רק בהלואה דהלוה לא ניחא לי' באחריות ואין רצונו להשתעבד כלל לכן צ"ל דודאי המלוה לא ניחא לי' רק באחריות דלא שדי זוזי בכדי ובע"כ מוכרח הלוה להתרצות אבל חוב שנותן מדעתו נותן אף שעבוד נכסים ודו"ק

ג) גובה מן המשועבדים. הש"ך האריך בכאן אי שעבודא דאורייתא ומסיק להלכה דהוי ספיקא דדינא וכן יאות לנו שלא להכריע בין הקדמונים והתומים הקשה ע"ז איך מצאנו ידינו ורגלינו בבה"מ דהא בפ' יש בכור במאי דפליגו ר"מ ור"י בילדה שני זכרים ומת האב עד שלא נתן דר"י קאמר כבר נתחייבו נכסים והכהן גובה החמש סלעים ור"מ סובר דפטורים וקאמר דפליגו בחלקו כבר הנכסים דר"מ סבר דאחין שחלקו לקוחות הן ומלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות ור"י סבר או דיורשין הם או דמלוה ע"פ גובה אף מלקוחות לכן אמר נתחייבו הנכסים ע"כ וא"כ אנן דקיי"ל דאחין שחלקו הן לקוחות מספק וגם קיי"ל דמלוה ע"פ אין גובה מלקוחות וא"כ למה אין שום ב"ד נותנין לב דיורשים שחלקו אין מלוה ע"פ גובה מהם וכ' עוד וז"ל ועיין חידושי הרמב"ן דטרח למצוא טעם דלמה פסקינן בבא ב"ח ונטל חלקו של אחד מהם בטלה מחלוקת כיון דקיי"ל אחין שחלקו לקוחות הן וכ' דע"ד כן חלקו שלא יפסיד האחד הכל ולא