אבני החושן חלק א מו

(בד' מ"ד) דבמכר פרה וטלית מעיד פריך והא אמר ר"פ אף שלא באחריות נמצא שאינו שלו חוזר עליו ואיך מעיד ומשני במכיר בה שהוא בת חמורו וקשה למה הוצרך להקשות מר"פ בלא"ה קשה איך מעיד הא לא ניחא לי' שיהי' עליו תרעומות וע"כ צריך לאוקמי במכיר בה הלוקח שהוא בת חמורו אף בלא ר"פ וראיתי בנתה"מ כ' דבמטלטלין לא שייך תשש תרעומות דהא הנגזל צריך ליתן לו מעותיו מפני תקנת השוק ע"כ וטעות פלטה קולמוסו וחוץ מכבודו הוא תימה גדולה דבאופן דהנגזל מחזיר מעותיו להלוקח בלא"ה לא יעיד דהא הנגזל יחזיר עליו משום מעותיו וגם למה הוצרך לתרץ במכיר בה שהוא בת תמורו והרי שמעון בלא"ה לא יחזור עליו שכבר קיבל מעותיו וגם מה פריך מר"פ וע"כ צ"ל כמ"ש הרמב"ן דאיירי כגון שהמערער טוען שהלוקח בעצמו גזלה או שהלוקח קנאה בחובו דא"צ הנגזל להחזיר לו מעותיו ואך לתרץ קושיית הש"ך נראה דשם בפרה וטלית ס"ד דאיירי באם המוכר בעצמו קנאה וא"כ אין להלוקח עליו תרעומות דהרי הוא בעצתו לא ידע שהוא גזילה ולכן פריך מר"פ דמ"מ חוזר עליו דאין המכר כלום ולכן הוצרך לתרץ במכיר בה וכן התוס' היו יכולים לתרץ דאיירי שהמוכר קנאה א"כ אין עליו תרעומות רק התוס' נקטו האמת לפי המסקנא דמסתמא שמואל בחד גונא איירי וכיון דאוקי הך דפרה וטלית במכיר בה ה"ה שדה בכה"ג איירי וליכא תרעומות שוב ראיתי תה"ל בתומים מיישב קצת כעין זה רק כ' דבקרקע שייך תרעומות אף באם המוכר קנאה ולא ידעתי מי הכריחו לזה דנראה פשוט כמ"ש

ואך לכאורה קשה בקושיית התוס' דפירשו ג"כ דהמוכר גזלה למה הקשו דהוי נוגע משום תרעומות והי' להם להקשות דהוי נוגע דלא ניחא לי' דנקרא גזלנא ואך י"ל דגם בקושייתם ס"ד דאין ידוע אם המוכר קנאה או גזל מעצמו דלא שייך דנקרא גזלן אבל תרעומות יש לו דחושדו שמא בעצמו גזלה ואך הסמ"ע ס"ק מ"א כ' לחלק דדוקא במטלטלין לא חייש דמיקריא גזלנא אבל בקרקע נקרא גזלנא אף באין ידוע (והטו"ז תמה על הסמ"ע מש"ס ב"מ דמשמע דאף במטלטלין נקרא גזלן ועיין קצה"ח ולא אדע מה קשיא לי' דע"כ איירי באין עדים מעידין שגזלה דא"כ נעשה פסול ואיך יעיד ומ"ש התומים דאיירי ששב בתשובה הוא תימה דאיך שב ולא החזיר הגזילה ורק איירי דאין מעידין רק שנגזלה מהמערער ושפיר כ' הסמ"ע דלא חשש דנקרא גזלן דיאמר שקנאה אבל בב"מ איירי דעדים מעידין שהוא גזלה לכן אף במטלטלין נקרא גזלן) ומצאתי בש"מ בשם הרשב"א דלפי מה דאמר רב זביד דאמר לי' להכי זבינא לך שלא באחריות היינו דמטעם זה אין יכול לקרותו גזלנא דלהכי זביני לך וגליתי לך שאינו שלי ודו"ק

ט) ראובן שמכר פרה וכו' יכול ראובן להעיד שאין לו בזה שום הנאה. הרמב"ם פסק דדוקא במכיר בה שהוא בת חמורו ותמהו עליו דהא הוא פוסק כרב זביד דאף בנמצא שאינו שלו אינו חוזר עליו ותי' הש"ך ס"ק כ"ה דבמטלטלין אף רב זביד מודה דחוזר עליו ור"פ דאמר חוזר עליו איירי במטלטלין ולכן פריך מיני' והתומים תמה דאיך נוכל לומר דר"פ איירי במטלטלין והרי במטלטלין נוטל הלוקח דמים מתה"ש ואיך חוזר עליו רק הרמב"ן כ' דאיירי באופן שאין המערער חוזר על המוכר ליטול מעותיו שנתן להלוקח כגון שטען שהמוכר קנאה ולא גזלה בעצמו או שטוען שהלוקח גזלה והביא עדים ע"ז א"כ באופן הראשון איך חוזר הלוקח על המוכר כיון שקיבל דמים מהמערער ובאופן השני ג"כ אין חוזר על המוכר שהרי יודע דבעדים שקרים שלא כדין נטלה וא"כ ע"כ ר"פ על דין השדה קאי ע"כ ולי נראה דלק"מ דאף דהדין שהלוקח נוטל דמים מהמערער מ"מ הברירה בידו לומר איני רוצה לשבע כמה נתן וחוזר על המוכר ושפיר קאמר ר"פ דחוזר עליו אף אם המוכר קנאה כאופן הראשון של הרמב"ן ומאופן השני שכ' הרמב"ן ודאי ל"ק דזה נכלל בתי' הגמר' דמכיר בה שהיא בת תמורו וה"ה באופן אחר שיודע ששלא כדין נטלה וגם באם טוען המערער בעדים שקרים שהלוקח גזלה מזה בעצמו מכיר שהוא בת חמורו של המוכר ולק"מ: מ"ש המפורשים בשם הרמב"ן דאיירי בטוען שגם המוכר לא גזלה ולכן אין המוכר צריך להחזיר וכמ"ש הרמ"א פשוט דאיירי שיש עדים כמה נתן המוכר בעדה דאל"כ הי' המוכר צריך לשבע כמה נתן גם אם הלוקח נתן יותר מסך שנתן המוכר א"כ צריך המוכר להחזיר ואין יכול להעיד ואם צריך לשבע הוי עד הצריך שבועה וע"כ דיש עדים כמה נתן המוכר וכן קיבל מהלוקח ולפ"ז פשוט דלא קאי הרמב"ן על אוקימתא דמוקי במכיר בה שהוא בת חמורו דהרי אז אין כאן עדים ורק כ' זה לדין בפ"ע או לפי ההלכה דפסק כרב זביד אף במטלטלין ולא כהרמב"ם

י) אבל אם בא להעיד שהוא של ראובן יכול להעיד כיון שהודה כבר שוב אין יכול לערער. וקשה לי דהא י"א בסי' מ"ז דבאמר מלוה על שטרו שהוא אמנה בשעה שבא ב"ח לגבות יכול אח"כ לתבוע ולומר שלא אמר כן רק לדחות את ב"ח ונראה דודאי לאו כל אמתלא מהני בממון עיין קצה"ח סי' פ' ואף דאמתלא דסי' מ"ז מהני הוא משום שלא הי' רק טענה אבל בהעיד בתורת עדות שהוא של ראובן הסברא דלא מהני אמתלא זו שהעיד לדחות המערער. שוב ראיתי שהטו"ז הקשה קושיא הנ"ל ותי' דשם יש שטר בידו ומוכחא מילתא דחייב ואינו אמנה אבל בכ"מ אין יכול לחזור וזה צ"ע. גם הטו"ז בעצמו סותר דבריו דלקמן בד"ה כ' הרמב"ם הקשה על הב"י שכ' דבעינן שהודה לו שהוא בת חמורו קודם שבא המערער והקשה משטר אמנה מסי' מ"ז דאף דהודה קודם לא מהני ולא מחלק ג"כ דשאני התם דמהשטר מוכח דחייב לו ודו"ק

סימן לח

א) אע"פ שאין אנו דנין דין עדים זוממין. עיין קצה"ח ס"ק ב' דאם הנתבע שילם עפ"י עדים ואח"כ באו עדים והכחישו הראשונים אף דאין יכול לחזור ולהוציא דאכתי איכא תרי ותרי מ"מ יכול הלוה לתפוס מן העדים הראשונים ששילם על ידן ולפענ"ד לא נהירא דאם תאמר שהעדים יש עליהן חיוב א"כ יצטרכו לשלם אף בלי חפיסה דהרי נגד עצמן אינן נאמנים לומר אמת העדנו כיון דהם בעלי דברים וא"כ יהיו עדים האחרונים נאמנים אלא ע"כ כיון דהיו נאמנים בתחילה בתורת עדות והתורה האמינם ואף עכשיו לא הוי רק תרי ותרי לא שייך אצלם תפיסה ודו"ק

ב) איכא נפקותא. הש"ך ס"ק ב' הביא ראי' דשטר שכתוב בו בזמנו כתבנוהו שייך בו הזמה מדפריך בפ' אחד דיני ממונית ומי בעינן בממון דו"ת רמינהו שטר וכו' חיישינן שמא אחרוהו וכתבוהו פי' כיון דבעינן דו"ח ע"כ שכתבו בו בזמנו כתבנוהו האיך חיישינן שמא אחרוהו ע"כ וכונת הש"ך דהרי מבואר דאם כתב בו בזמנו לא חיישינן לאחרוהו ופי' דלפי הס"ד ע"כ איירי דכתבו בו כן ולפענ"ד לא הבנתי דודאי אי בעינן דו"ח אף אם לא כתבו בו בזמנו כתבנוהו ממילא אמרינן דכתבוהו בזמנו דעדים החתומים בשטר כנחקרה עדותן בב"ד ואם בממון בעינן דו"ח ע"כ דגם הזמן הוי כנחקרה דאל"כ אין לו דין שטר אבל לפי המסקנא דבממון לא בעי דו"ח ולפי מה שפי' הר"ן בדברי הרז"ה שכ' דבשטר אין בו הזמה היינו דאף שכ' בזמנו כתבנוהו אין ראי' כיון דאין זה מעיקר העדות וכיון שאינו מענין השטר לא נחשב זה כהעידו בב"ד די"ל בזה משקרין עד שיגידו בפיהם בפני ב"ד א"כ אין משם ראי' כלל: