אבני החושן חלק א מב

דהיכי דבאו להנצל עצמן משימין עצמן רשעים ואפשר דזה תלוי בספיקו של המ"ל ודו"ק

ט) המוסרים. הפ"ת כ' בשם הפ"מ בענין מסור שלא הכריזו עליו ופלפלו האחרונים וכתבו דאי דינא דגרמי דרבנן אינו פסול רק מדרבנן צריך הכרזה וי"א דמ"מ אסור לגרום היזק מדאורייתא ודבריהם לכאורה תימה בעיני דנראה דפסול מסור אין הטעם משום גורם היזק (בכל גורם היזק ואף במזיק לחבירו ושרף ממונו צ"ע אי מיפסל) ואך נראה דפסול אסור הוא משום דפקר וכן בתפילין שכתבו מסור אמרינן דכל שאינו בקשירה אינו בכתיבה וכן שחיטתו אסורה הרי דיצא מכלל ישראל והוי כאפקורוס ויש לעיין בתבואות שור יו"ד סי' ב' ואינו לפני

י) קודם שהכריזו. הסמ"ע ס"ק נ"ו כ' דלאותו עדות שבעבור זה נפסל א"צ הכרזה כ"כ הנ"י והתומים כ' דכן משמע נמי מהתוס' דהקשו בב"מ דאף כי יהיב דמי נמי חמסן הוא וקשה הא אכתי לא הכריזו תלא ע"כ דלאותו דבר א"צ הכרזה ולי צ"ע דהרי כל הטעם דצריך הכרזה הוא משום דכל שהפסול דרבנן לא רצו להפסיד הלקוחות שלא ידעו פס לו וא"כ התוס' דאיירי לענין שבועה א"צ הכרזה ובזה יש לתרץ ג"כ מה שהקשה התומים על הריב"ש דאית לי' דאף לאותו עדות אין נפסל כ"ז שלא הכריזו והקשה התומים דא"כ מאי פריך הש"ס בב"מ ותיפוק לי' דהו"ל רועה והא לא הכריזו ולמ"ש אין קושיא דלשבועה פסול אף בלא הכרזה אך זה יש לעיין לשיטת הריב"ש דהא עדות בשטר לשיטת הרמב"ם הוא רק מדרבנן ומ"מ פשוט דחתמו בשטר מוקדם השטר פסול וכן הריב"ש איירי בשטר שיש בו ריבית וקאמר דאיירי בריבית דרבנן אבל ריבית דאורייתא נפסלין אף דעדותן לא הוי רק דרבנן ויש ליישב ולא רציתי להאריך

עוד כ' התומים דהרשב"א הביא קושיית התוס' דאף ביהיב דמי אכתי חמסן הוא ומתרץ דלא הכריזו וא"כ נשמע דהרשב"א חולק טל הנ"י ולפמ"ש בלא"ה לענין שבועה א"צ הכרזה ולכן נראה דכונת הרשב"א דסובר דע"ז לא קשה איך נשבע דכיון דיהיב דמי ומורי היתרא לא ניחוש דישבע לשקר רק כיון דפסלוהו רבנן לעדות לכן אף לשבועה פסול וע"ז שפיר מתרץ דלעדות ג"כ לא נפסל כיון דלא הכריזו וממילא אין פסול לשבועה, וא"כ אין ראי' דהרשב"א יחלוק על הנ"י ודו"ק כי הוא נכון בסברא

יא) שאין אדם משים עצמו רשע. הפתחי תשו' הביא דברי מהר"ם לובלין והר' פויש הובא לעיל ס"ק ת' וכ' דמ"ש הכנה"ג בשם המרדכי דלענין ממון משים ע"ר הוא כה"ר פויש ולא דק דאין כונת המרדכי לומר דהיכי דבא לפטור מממון אף לעדות נפסל ורק כונתו דאף דאין משום עצמו רשע יכול לפטור עצמו מממון בדבר דמשים ע"ר ויש פלוגתא בזה ביו"ד ה' ריבית וכבר בארתי הדברים בתשו' העתקתי אותה באה"ע סי' קט"ו לכן קצרתי פה

יב) שהלוה לי בריבית. המרדכי כ' דדוקא אם לא נתן עדיין דאל"כ הוי נוגע והריב"ש השיג עליו דכיון דפ"ד לא חיישינן אף דכבר נתן והש"ך הקשה עליו והוכיח דבנוגע לא שייך פ"ד דהרי גבי ס"ת שנגנב צריך סילוק וכן בארים שבא להעיד עיי"ש ולי נראה דאין כונת הריב"ש רק לומר דהיכי דתחילת ביאתו הוא רק לפוסלו ויודע דנגד עצמו אינו נאמן וא"כ לא בא לתבוע ממון כלל ומה ירויח דיפסלנו לכן נאמן ומאי דנקט ת"ד הוא רק לשון מושאל וכונתו דנאמן ע"ז ולא ע"ז וא"כ מהסברא יכול לפוסלו וכן משמע לעיל ברמ"א גבי קרובי נרצח דאם אין באין רק לפוסלו נאמנים ואם נאמר דלוה בריבית לא נפסל עד שיתן ע"כ דאיירי הכא שכבר נתן וכהריב"ש ואך בחו"י ראיתי דדייק באמת מדברי המרדכי דאף לוה נפסל קודם שנתן

יג) שנים שהעידו באחד שהוא פסול וכו' ה"ז פסיל מספק. עיין באחרונים הקשו מ"ש משני כתי עדים המכחישין זא"ז דכל אתת באה בפ"ע ומעידה ומכח ספק מוקמינן להו אחזקת כשרות ונראה ע"פ מ"ש לעיל סי' למ"ד דלכן תרי ותרי הוי ספיקא דאורייתא ולא מוקמינן אחזקה דלא עדיפא חזקה מעדים ותרי כמאה וא"כ כאן פסול שפיר מספק אבל בשני כתי עדים המכחישין זא"ז דאין מעידין על גופן של עדים רק ע"י העדתן אנו באין לפוסלן אין כאן שים דבר לסתור חזקה שלהן כיון דבעת שנולד הספק אנו מעמידין אחזקתן ויש להעמיס זה בדברי הב"ח שהביא הקצה''ח. ובזה נראה דמה דמצינו באחרונים פלוגתא בא' הפסול מספק מכח פלוגתא דרבוותא דיש שכתבו דזה הוא הדין דכאן דבתרי ותרי פסול מספק ולפמ"ש אין דמיון דהרי החזקה שלו לא נתבטל ע"י עדים ודו"ק ועיין מ"ש בזה בחידושי לאה"ע סי' י"א ס"ק י"ג לתרץ דברי תשו' הרמ"א מה שהקשה עליו הנו"ב סי' ע"ב

יד) הקצה"ח ס"ק ה' כ' בדין המבואר לעיל באם אין ידוע אם עבר קידם שהעיד מוקמינן גברא אחזקה וכל מה שהעיד כשר והקשה הקצה"ח מ"ש ממקוה שנמדד ונמצא חסר דאמרינן העמד טמא על חזקתו והרי חסר לפניך וה"נ נימא העמד ממון על חזקתו והרי פסיל לפניך ולי נראה דדוקא הטמא שבא לטהר ע"י מקוה זו ועל המקוה יש ריעותא דחסר לפניך וא"כ הריעותא בא על חזקת הטמא בדין הוא שיצטרפו אבל הכא אף דהעד פסול אין ראי' דאין הלוה חייב ואין חזקת הממון ראי' דנפסל קודם ורק דאין מוציאין ממון ע"י פסול אבל עיקר יש רק לדון אימת נפסל שפיר מוקמינן העד על חזקתו וזה ברור ועיין מ"ש לקמן סי' ס"ג

סימן לו

א) ונמצא אחד קרוב או פסול וכו' אומרים להם הב"ד כשראיתם דבר זה באתם כדי להעיד. הש"ך ס"ק ג' כ' דאם גם הכשרים לא נתכונו להעיד בטל ג"כ העדות ולא מהני מה שהפסולין לא נתכונו להיות עדים ולכאורה מדברי הריטב"א שהביא הקצה"ח לא משמע כן דהרי כ' צריך לייחד עדים בקידושין כיון דשכיח אז קרובים ואח"כ כ' ואף דשיילינן להו למיחזי אתיתו מ"מ בקידושין דנגמר תיכף בעת הראי' נתבטל ואם בלא נתכונו כולם ג"כ בטל העדות מאי קשיא לי' על מה דמתדין עדים מהא דשיילינן למחזי אחיתו הא אם לא לייחד כולם לא יתכונו ויתבטל ג"כ העדות אלא ע"כ בלא כיונו כלל לא נתבטל עדותן ומהקצה"ח משמע דמביא דברי הריטב"א ראי' להש"ך. שוב עיינתי בריטב"א ונראה דנתכוין לדבר אתר שאינו ענין לדברי הש"ך ורק קאי להסוברין דבהגדה בב"ד תליא ואם הגידו בב"ד נתבטל ולפי דבריהם אין כאן נ"מ אם נתכונו להיות עדים וע"ז כ' הריטב"א דאף דשיילינן למחזי אתיתו וכאן בקידושין הא לא יבואו כלל לב"ד ולמה יפסול ע"ז כ' כיון דכל עדות בקידושין הוא לקיים הדבר הוי כהגדה ולא מהני אף אם הכשרים יכוונו והפסולין לא יכוונו ואך במייחד הכשרים אין ביד הפסולין להיות עדים בע"כ כמ"ש הש"ך ס''ק ח' עיי"ש בריטב"א ותראה כי כן כונתו ועיין עוד לקמן בזה

והנה סברת הש"ך פשוט דכמו באם נתכונו כולם בטל העדות משום דאין הכשרים חשובין יותר מהפסולין ה"נ בכולם לא נתכונו ג"כ אין חשובין יותר ומ"מ אם לדין יש תשובה דלשיטת הרמב"ם דעיקר בשעת ראי' י"ל דכ"ז שלא נתכונו אין עליהם שם עדות עד שעת הגדה וא"כ לא נתבטלו ואף לשיטת האומרים דבעינן הגדה וא"כ הב"ד שואלין אותם אי למחזי אתו ואין הב"ד רוצין כלל שיגידו א"כ אין מקבלין עדותו לכן אין הגדתו חשיבה. שוב ראיתי שהנחה"מ דרך בסברא זו וראיתי שכ' שם דאף לדעת הסמ"ע הסובר דבלא נתכונו אין עדותן בטלה מ"מ אם הגידו כולן תוך כ"ד עדותן בטל והביא ראי' מזומנין ויש לדחות דזוממין קבלו הב"ד עדותו ועיין שע"מ הביא ג"כ דהרבה חולקין על הש"ך. והנה הש"ך כ' דמרש"י לא משמש