אבני החושן חלק א ג

חו"מ הלכות דיינים סימן א

א) בזמן הזה דנים הדיינים. עיין בהמפורשים דאין כח להדיינים בזמן הזה רק מדרבנן וז"ל האורים אבל בזמה"ז בטלה מצוה של מינוי הדיינים רק חז"ל מתקנות העולם תיקנו אף שאינם סמוכים ושליחות דקמאי עבדינן וכל דתיקון רבנן כעין וכו' לכן צריך להושיב דיינים בכל עיר וכו' ובעיני הוא תימה דהרמב"ם כ' דהא דבני נח מצווין על הדיינים היינו להושיב דיינים וא"כ וכי גרעו ישראל מב"נ וא"כ ודאי הי' נראה דהדין שכ' הש"ע סי' ח' דבאין חכמים שידונו מ"מ ישיבו הטובים שבהם הי' נראה דמדאורייתא הוא והנתה"מ ס"ק א' הביא דהרמב"ן והרשב"א כתבו שהוא מדרבנן י"ל דהרמב"ן לשיטתו דבני נח אינם מצווים על העמדת דיינים רק מה שמצווין על הדינים ר"ל שלא לגזול ולגנוב ואף לשיטתו נראה דאם רואין שהם פרוצים חייבין למגדר כמ"ש בסי' ב'. ובמקום אחר כתבתי דהא דאמרינן ב"ד חייב כגון מי שאין לו אב דחייבין ב"ד למולו וכדומה בזה כל ישראל נקראין ב"ד וה"נ כאן חייבין כל ישראל למיגדר אבל א"צ להושיב דיינים שלא יפרוצו אבל לשיטת הרמב"ם לכאורה קשה מה שאמרו בש"ס דעבדינן שליחותייהו משום נעילת דלת ולמה לא יתחייבו אף באין סמוכין עכ"פ כבני נח ואף שראיתי בפי' המשניות להרמב"ם סוף פ' גיד הנשה שכ' שכל אלו המצות שנאסרו אינם מפני שהקב"ה אסר לנח או שנצטוה אברהם אע"ה רק שמרע"ה אסר לנו כמו שנצטוה בסיני עיי"ש ואכן פשוט דמ"מ לא נתבטל שום מצוה וליכא מידי שאסור לב"נ והותר לישראל ולכן הי' נראה בעניי דרק לדון בספיקות ואין הגזילה ידוע ורק להשביע וכדומה בדברים שאינם מצד הסברא ורק מגזה"כ צריך שליחותייהו אבל ביודעין שזה ודאי חייב לזה צריכין בודאי לדון ואולי יתיישב בזה מ"ש הרמב"ם דשבת וריפוי גובין בזה"ז והקשו עליו דמילתא דלא שכיח לא עבדינן שליחותייהו ולפי הנ"ל י"ל דזה הוי דבר ידוע ואין דומה לנזק דצריך שומא כעבד לכן הדין רק לכופו שיפייס לבעל דינו כן הי' נראה קצת לפענ"ד ואך צ"ע כי לא ראיתי ספר שיתעורר בזה

ב) וכן כל הקנסות שקנסו חכמים כתוקע לחבירו וכו' אין דנין. התומים סוף ס"ק א' הביא דברי המרדכי ס"פ המניח דמשמע מדבריו דתוקע לחבירו דא"צ לשומו כעבד דשומתו ידוע מגבין בבבל והקשה מהא דמילתא דלית בי' ח"כ לא עבדינן שליחותייהו וכן בהא דאמר לרכובה שלש שלח לי' קנסא קא מגבית בבבל ונראה דהנה לקמן סעיף ה' כ' הרמ"א כל קנסות שקנסו חכמים על תקנתן גובין בכל מקום ולכאורה הוא שלא כדברי המחבר כאן ונראה אף שהרמ"א הביא זה בשם המרדכי וע"כ דפירש דברי המרדכי דפ' השולח דמחלק בין היכי דהוא קנס חכמים לבין היכי דעשו תקנה וגזרו דמי שיעבור על התקנה יקנוס בכך וכך אז דנין. אכן המעיין במרדכי שם משמע דסבר דכל קנס חכמים גובין דז"ל שם דהא דאין דנין דיני קנסות בבבל היינו קנסות הכתובות בתורה כאונס ומפתה אבל דברים שבאין חכמים לקנוס מעצמן כגון ע"י תקנתן קונסין בכל מקום ע"כ הרי דכל קנס הבא ע"י תקנת חכמים גובין ומה שהקשה התומים מהא דרכובה שלש אדרבה משם נראה דיהי' להמרדכי תנא דמסייע והוא רש"י דפירש שם וז"ל מנהג דיינים כך הוא ע"כ ואינו מובן למה לא פי' כפשוטו דכך אמרו חכמים משמע דסובר ג"כ כהמרדכי דבתקנת חכמים גובין לכן פירש דרק מנהג הדיינים הי' כך וא"כ אין שומתו ידוע לכן שלח לי' קנסא קמגבית בבבל אבל (כד: ל"ו) בהתוקע לחבירו לא משמע ברש"י כן

ג) אין דנין אותו אלא מומחין. התומים ס"ק א' הביא דהב"ח כ' דדוקא לכפי' בעינן מומתין אבל בדין בעלמא בלי כפי' לא בעי מומחין והקשה עליו מדברי התוס' סנהדרין (ד' ב') ד"ה לבעי מומחין דכתבו וז"ל דבגיטין לענין מילי דכפי' איירי אבל אלקים לאו אמילי דעשוי איירי אלא בדין בעלמא הרי דאף בלא כפי' בעי מומחין ע"כ ולא אבין למה דחה דברי הב"ח הרי בעצמו פירש כונת התוס' דמתרצים בזה מה שהקשו דכאן משמע דיליף מומחין מאלקים והתם יליף מלפניהם ומתרצים דבגיטין איירי בשאר דברים כמו גט שדינו חרוץ וא"צ המומחין רק לכפי' וזה אין למילף מאלקים דהתם בדין איירי ע"כ וא"כ שפיר יתפרש דאלקים נמי בכפי' לדין איירי ולשאר דבר כמו גט יליף מלפניהם ותרווייהו איצטריך דלפניהם אאלקים קאי וכן מפורש בתוס' ב"ק (ד' ט"ו) שכתבו דמלפניהם יליף שאר דברים דאין כופין רק במומחין ומשמע שם כמ"ש ולא דבשאר דין איירי בלא כפי' וגם לפי דברי התומים יקשה דשם בתי' הראשון כתבו התוס' דמאי דאמר בגיטין דיליף מלפניהם אאלקים סמך ולפי תי' זה ע"כ דאף דין בכפי' איירי ולא משמע כלל מהתוס' דתי' השני חולק על תי' הא' עיי"ש אך בלא"ה נראה דהב"ח לא קאי לענין כפי' בכלי הדיינים רק איירי בכפי' לירד לנכסי הלוה וכפי' בכלי הדיינים יליף מאשר תשים לפניהם וא"כ ודאי הסברא פשוט כהב"ח ודבריו ברורים גם הקצות בס' ג' סק"א מיישב כן דברי הב"ת

והנה מדברי התוס' האלו דכתבו דיליף כפי' דאינו רק במומחין משום דדרשינן מאשר תשים אלו כלי הדיינים יהיו לפניהם היינו לפני מומחין נשמע דרק במומחין בעינן כלי הדיינים והסמ"ע מפקפק בס"ק א' דלמה לא הביאו הפוסקים שהדיינים צריכין שיהיו לפניהם אלו הכלים יוכ' דאולי רק בסמוכין בעינן כלים אלו ולפי דברי התוס' הוא מוכרח וגם מה שהקשו דהא ר"ה אמר אפיקו לי כלי וכו' אדרבה משם ראי' דלא היו נוהגין כן בכל ב"ד

ד) וי"א דוקא גזילות דשכיחי וכו' אבל גזילות ממש לא שכיחא ואין דנין. ראיתי בס' ים התלמוד הקשה מהא דב"ק (ד' ט"ו) דאמרינן גבי כלבא דאכל אמרי אי תפס לא מפקינן מיני' מאי קמ"ל דלא מפקינן הא אף אם תפס אחד בגזילה לא מפקינן. והנה אין כאן התחלת קושיא דהא מבואר כאן דאם הגזילה בעין מפקינן ושם לא מפקינן ולדברי הב"ח שהבאתי ס"ק הקודם דלדון בלי כפי' לא בעינן מומחין קמ"ל דשם לא מפקינן כלל וגם התם אם תפס שוב אין יכול הנתפס לחזור ולתפוס עיין נתה"מ ס"ק ה'

ה) עדים שהעידו שקר וכו' דנין אותן. הנתה"מ ס"ק ג' הקשה למה משלמין והרי אינו לוקה ומשלם ותי' כיון דבמקום מומחין חייבין ממון מכאשר זמם דאז משלם ואינו לוקה ממילא אינן בני מלקות לכן אף אנן דנין אותן ממון של דינא דגרמי והוציא דבמקום דאין עליהם חיוב מכאשר זמם אז פטורין לשלם אף עכשיו מטעם מלקות ואין חייבין מדד"ג ע"כ. והנה קושייתו בלא"ה לק"מ דאנן קיי"ל כר"י דחייבי מלקות שוגגין חייבין ואי לא ברירא לי' אי קיי"ל כר"י דאולי הלכה כר"ל דאף חייבי מלקות שוגגין פטורין מתשלומין דכן ראיתי לקצת מפורשים דכתבו דמשמע דרבא סבר כר"ל (ולקמן בה' חובל דחיתי זה) א"כ לא נתיישב ג"כ בתירוצו שכ' דכיון דיש ממון דכאשר זמם ממילא משלם אף שאר ממון דכבר הוכחתי בחידושי לאה"ע סי' כ"ו