אבני החושן חלק א לא

פריך למה משלם ומשני לצאת י"ש וע"ז אמרו דמהני תפיסה ולפ"ז לק"מ על מהרש"ל דאף דתנן לוקה ועבדינן החומרא מ"מ על השאר לא הוי רק חייבי מלקות שוגגין ולא עבדינן החומרא ושפיר מהני תפיסה ודו"ק כי נכון הוא ע"ד הפלפול: והנה בעיקר הדין שכתבו דכל היכי דחייב לצאת י"ש מהני תפיסה הקשיתי דהנה הרשב"א הקשה בשבועות גבי הא דאמרינן מ"ד מלך פטור מקרבן שבועה אבל משחק בקוביא מדאורייתא מחזי חזי ורבנן הוא דפסלוהו חייב קרבן שבועה והקשה הא מ"מ עדותו לא מהני כיון דפסול מדרבנן וא"כ למה יתחייב קרבן שבועה הא אינו מחויב להעיד ותי' דאותן הפסולין מדרבנן שהעידו מהני עדותן אם יתפיס התובע ע"כ והקשיתי דא"כ גבי עדים שהשביעו שהדליק גדישו בשבת דתנן פטורין משום דקלב"ח ואין כאן חיוב ממון והא מ"מ מהני עדותן אם תפס אח"כ מצאתי שכן הקשה בשב שמעתתא שמעתתא ז' פ"ג אך לפי מ"ש המהרש"ל דהיכי דעבדינן לי' החומרא לא מהני התפיסה י"ל דהתם בהתרו בו איירי לכן פטורין דלא יהני שם תפיסה וכן כ' הישועות יעקב אך לפי מ"ש הירושלמי דהחיוב מיתה על שבילת הראשון ועל השאר הוי חייבי מיתות שוגגין הדרא קושייתינו לדוכתא דהא מהני התפיסה וכמו שכתבתי לעיל גבי חוסם פרה ודש בה והוא קושיא נאה. ואך נראה דהש"ס דידן יסבור דתיכף כשהדליק הגדיש הוי כנשרף הכל ואין שייך לחלק שבולת השני' מהראשונה ולא כהירושלמי וראי' לדברי דהנה ידוע דברי רש"י בפסחים דלרנבה"ק דאית לי' חייבי כריתות פטורין מתשלומים זה דוקא אם הי' מזיד אבל חייבי כריתות שוגגין חייבין בתשלומין ולפ"ז קשה דבפ' שבועת העדות דאמר שהדליק איש פלוני גדישי ביוה"כ חייבין וקאמר בגמר' לאפוקי מדר' נתוניא בה"ק דאמר כרת פוטר ע"כ וקשה דמנ"ל דאתי לאפוקי מר' נחוניא והרי נאמר דעל שבולת ראשון חייב כרת ועל שאר הגדיש חייב לשלם וכאן לא שייך דגם על שאר הגדיש חייב כרת כדברי הירושלמי דהא על השאר לא הוי רק חייבי כרת שוגג דחייב כמ"ש רש"י אלא ע"כ דהש"ס דידן סובר דתיכף כשהדליק הוי כנשרף הכל וזה, ברור. והאברך הרב המופלג הר' יוסף הוראוויץ חק"ק זארשין הביא ראי' לדברי מדברי הנ"י דכ' למ"ד דאשו משום חציו הא דמותר להדליק נר בשבת הוא משום דתיכף כשהדליק בע"ש הוי כנשרף וחציו דע"ש הוא ונכון הוא

ואך זה יקשה לפי דברי הרשב"א הנ"ל דהיכי דמהני תפיסה חייבין העדים קרבן שבועה א"כ מאי קאמר הש"ס שם לאפוקי מדר' נבה"ק והרי מ"מ מהני התפיסה וכאן לא עבדינן החומרא וא"כ אף לרנבה"ק יתתייבו לפי דברי הרשב"א ודוחק לומר דכרת שחייב הוי כמו דעבדינן לי' החומרא ואך י"ל לפי מה שהמציא הצל"ת סברא חדשה בפסחים (ד' כ"ט) דהא דאמרינן דכל היכי דקלב"מ מהני תפיסה וחייב לצאת י"ש הוא דוקא לדידן דברשעה המסורה לב"ד הכתוב מדבר ונפקא לן מכדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו ולא שתי רשעיות לכן אמרינן דחייב לצאת י"ש דרק הב"ד לא עבדי לי' שתי רשעיות אבל הוא עצמו חייב אבל רנבה"ק דאית לי' דאף כרת פוטר אף דהב"ד אין מחייבין אותו כלל וע"כ דאף בידי שמים אין חייב שתים פטור אף לצאת י"ש ובשו"ת תוע"ר קילס סברא זו וא"כ לרנבה"ק אף תפיסה לא מהני ושפיר קאמר לאפוקי מדר' נבה"ק וכ"ז כתבתי ע"ד הפלפול אכן ודאי צ"ע אם יעמדו דברי הצל''ת לפי דברי מהרש"ל דכ' דרק היכי דלא עבדינן החומרא יהני תפיסה דאז לא עבדינן שתי רשעיות משמע הסברא להיפך וגם דברי הרשב"א אינן מוסכמין והשאר מפורשים תירצו קושייתו באופן אחר ואין כאן מקומו. ועיין מ"ש לקמן סי' ש"פ בדברי הקצה"ח

והנה אף אם נאמר דנדחה דברי הצל"ת ונפרש דהא דאמרינן משום רשעה אחת אתה מחייבו ר"ל דהיינו באין עליו רק חומרא אחת אבל ביש עליו שתי חומרות דהיינו עוד כרת או מיתה אין אתה מחייבו אבל חייב לצאת י"ש וא"כ לרנבה"ק תאמר כן ולדידי' למי חייב לצאת י"ש מ"מ אמרתי קרוב לסברא זו באופן אחר לתרץ מה שהקשו כאן האחרונים בהא דאמרינן דהיכי דקלב"מ מהני תפיסה י דהך עובדא דרבא דאגנבי' לי' דברי במחתרת ואהדרינהו לי' ולא קבלינהו משום דנפיק מפומי' דרב דאמר בדמים קנינהו והקשו דמ"מ יזכה בהם מטעם תפיסה ונראה דהרי הא דמהני תפיסה הוא משום דרק אין הב"ד מחייבין אותו אבל הוא ודאי דיש חיוב עליו לכן מהני תפיסה. והנה שם בסנהדרין דאמר רב הי' במחתרת ונטל כלים ויצא פטור אמר רבא מסתברא מילתי' דרב כששיבר דליתנייהו והאלקים אמר רב אפי' באיתנייהו בעינא והחילוק בין ליתנייהו או כשעדיין בעין מבואר במפורשים עיין לקמן סי' שנ"ב דאין קלב"מ עושה קנין רק דהיכי דקלב"מ לא נתחייב גופו אבל הכלים עדיין ברשות בעלים עומדין ובא ונוטל שלו וכן הסכימו כל הפוסקים (חוץ מבעל המאור דכ' טעם אחר). היוצא מזה דהיכי דהם בעין אין אנו מחייבין אותו כלל לכן הם של בעלים אכן רב דאמר בדמים קנינהו ע"כ דס"ל דקלב"מ הוי קנין גמור ואף דאין אנו מחייבין אותו קנה ולפ"ז כ"ש דתפיסה לא מהני דמה הכלים שאין הם שלו קנה כ"ש דאין יכולין לתפוס ולפ"ז רבא דחשש למה דאמר רב דאפי' כשהם בעין קנאם אף שהב"ד אין עושין לו חיוב לכן אף בתורת תפיסה לא הי' יכול לזכות בהם ודוק כי יפה הוא ע"ד הפלפול. שוב ראיתי שהתומים דרך קרוב לדרך זה אך לא ירד לסברא שכתבתי

והנה יש פוסקים דכל היכי דחייב לצאת י"ש מהני תפיסה והתומים הקשה מדברי הרשב"א דדייק דבקנס לא שייך לחייב לצאת י"ש מעובדא דטבי עבדו של ר"ג למה לא יצא ר"ג י"ש לשחררו והקשה התומים למה לא דייק הרשב"א ביותר דהרי העבד מוחזק בעצמו כיון דמהני תפיסה ממילא הוא משוחרר עיי"ש ולק"מ דכבר כ' הקצה"ח סי' רנ"ח דאין העבד מוחזק בעצמו רק היכי דהוא ודאי משוחרר אבל לא שיוכל לתפוס עצמו דאין לו יד לזכות בעצמו ודבריו ברורים

ועיין במ"ל פ' י"א מה' מלוה הקשה דאי מהני תפיסה היכי דחיוב לצאת י"ש א"כ למה לא מהני תפיסה במטלטלי דיתמי והרי מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם ע"כ ופשיט דיש חילוק בין מצוה לחיוב והרי עוד ביותר כ' הש"מ פ' הכונס בשם המאירי דכל היכי דחייב לצאת י"ש הוא בהשבון וכתבו גדולי הדורות שהוא פסול לעדות עד שישוב וכו' עיי"ש ואף דלא קיי"ל כן עכ"פ חזינן דחיוב לצאת י"ש הוא חיוב ודו"ק

ג) אבל אין חייב לשלם דיכול לומר אמת העדתי. עיין קצה"ח ונתה"מ דדוקא עד כשר יכול לומר אמת העדתי אבל קרוב או פסול דהוי מזיק אינו יכול לומר שאמת העיד והנתה"מ הוסיף טעם דבשלמא עד כשר דאף בדיני ישראל מחייב שבועה א"כ הוי רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע ע"כ ובעיני צ"ע דגם בלא עד שייך מי יימר דמשתבעת היסת כמ"ש התומים לעיל סברא זו א"כ אף קרוב א"פ ליפטר ובאמת להיפך קשה לי דאיך שייך שיהי' נאמן על עצמו לומר אמת העדתי בשלומא כשהעיד בב"ד דאף לענין ממון מחייב היכי שכנגדו חשוד הוא דהתורה נתנה לו נאמנות והוא בגדר עדות אבל בהעיד לפני עכו"ם ולא לפני ב"ד אינו נקרא עד כלל ויכול לחזור ולהגיד כמו חוץ לב"ד ועכשיו שהבע"ד תובע אותו שהזיקו ואיך נאמן על עצמו והרי אין עליו שם עד רק שם מסור ובדברי הגמר' הי' אפשר לפרש דהבע"ד עצמו הודה שאמת העיד ורק רצה להפקיע הלואה והפסידו לכן מנדין אותו ובש"מ מצאתי בשם הרמ"ה דאינו נאמן ויש לו דין מסור אך סיים שם בצ"ע ואך אפשר דבדיני דגרמי צריך לידע בבירור שהזיקו אבל כיון דאין ידוע אם הזיקו שאומר אמת העדתי אין לחייב