אבני החושן חלק א כט

ומבואר לקמן סי' תי"ח ברמ"א סעיף ט' דעת הי"א דאם שניהם ליבו ואין באחד כדי ללבות שניהם פטורין וה"נ כיון דאחד אין יכול לחייב וכן הקשה בעדים שהעידו שקר למה יתחייבו והניח בקושיא. והנה הפ"י בב"ק (ד' ס') כ' בדברי התוס' שהם דעת הי"א הנ"ל דזה דוקא באש שאין החיוב רק משום ממונו או חציו והמלבה אינו רק מוליך החץ לכן אם אין בליבויו כדי ללבות לא נקרא מוליך החץ והנה אף שהוא סברא דקה מ"מ הוא מוכרח דכי נאמר באש של שותפין דפטורין רק במלבה כתבו התוס' כן וא"כ לק"מ גם נראה דשני עדים או כל הדיינים כחד גוף הוא כיון דאין שם עדות על אחד ודו"ק

טו) דיין שטעה וחייב שבועה. השע"מ צידד במקום שיש פלוגתא אי הוי הילך וחייב רק היסת או לא הוי הילך וחייב ש"ד וסוגיא דעלמא לחייב ש"ד והדיין פסק דישבע היסת בלא נק"ח ובודאי קם דינא אי חייב הדיין לשלם ומקום ספיקו הוא כיון דבמקום דחייב ש"ד אם אינו נשבע נחתינן לנכסי וחיוב תשלומין עליו והדיין דפטרו הוי כמו פוטרו מממון דבמקום דצריך נק"ח הוי כלא נשבע כלל א"כ חייב הדיין לשלם ואך לפי מ"ש הרא"ש דהא דצריך נק"ח הוא רק מדרבנן א"כ אם נשבע בלא נק"ח שוב לא נחתינן לנכסי וא"כ הדיין לא פטרו מממון ע"כ וכל דבריו לא נהירין ואף ח"ש דמי שנתחייב ש"ד בנק"ח ונשבע בלא נק"ח שוב לא נחתינן לנכסי אין זה ברור לדעתי דאפשר דהוי כלא נשבע ועיין בקצה"ח סי' פ"ט שהשיג על הש"ך שרצה לומר דכל הנשבעין וניטלין אם אין הנתבע רוצה לשלם לא נחתינן לנכסי וכ' הקצה"ח דכמה תקנת חכמים נחתינן נכסי כיון דגוף הגזילה הוא מדאורייתא אף דמה שראו חז"ל להאמין התובע בהשבועה הוא רק מדרבנן וא"כ ה"נ י"ל כיון דאינו נאמן רק בשבועה בנק"ח כ"ז דאינו נשבע כדין נחתינן לנכסי וצ"ע ואך בעיקר דבריו דפשיטא לי' דאם הי' חייב ש"ד ופטרו הדיין מכל וכל בודאי חייב הדיין לפענ"ד לא נהירא ופשוט בעיני דהדיין פטור בזה דהרי עיקר חיוב הדיין הוא רק מדד"ג ובמקום דחייב שבועה הוא רק גורם לממון דהרי אף בעד שלא העיד אף דיותר י"ל דלא הי' נשבע לשקר מ"מ אמרינן דלא הוי רק גורם לממון כ"ש בשבועה שאין ידוע אם אמת כדבריו דאין השבועה רק גורם וא"כ הוי גרמי דגורם ובפרט אולי האמת כדבריו ואיך נחייב הדיין לשלם ואף לר"א ברבי שמעון דמחייב קרבן שבועה להעד שהוא יודע שחייב ונשבע לשקר שאין יודע לו עדות היינו לעד שהי' מחויב להעיד ומשום השבועה אבל לחייב הדיין צריכין היזק ברור ואף דמהש"ך סי' שפ"ו משמע דלמאן דסובר דינא דגרמי לאו משום קנסא אף גרמי דגרמי חייב מ"מ גרמי דגורם ודאי אין לחייב דהא אף גורם לממון עצמו קיי"ל דלאו כממון דמי וזה ברור לדינא

טז) ועשו פשר. עיין ש"ך סוף הסי' גבי מי שתבע בעל אחותו לדין שמא לקח ממון שנשאר מאביו ונתחייב לשבע ונתפשר עבור השבועה ואח"כ נגלה שנשאר ממון שהוא בידו ונתחייב להחזיר וחזרה שבועה למקומה ע"כ וקצת יש להבין דודאי אף שמחזיר מה שנתגלה מ"מ נימא דהפשר קיים כיון דעל השבועה נתפשר וא"כ חוץ ממה שנתגלה יצטרך ליתן מה שנתפשר וצריך לומר דהבעל אחותו יכול לומר עבור שידעתי שיש בידי לכן נתרצתי בפשר אבל עכשיו שאני מוכרח להחזיר זה שוב איני רוצה להתפשר וע"ד כן לא נתרצתי לפשר

סימן כו

, א) אסור לדון לפני עכו"ם. השע"מ הביא תשו' רמ"א דכ' בעובדא שהלך התובע לקבול לפני עכו"ם אסור להעדים לילך להעיד בפניהם דמסייע ידי עוברי עבירה והשע"מ השיג עליו דהרי מסייע אין בו מעיקר האיסור בפרט שהאיסור נעשה בלא סיעה שלו ואיך נפטור את העדים ממצות עשה וגם מלא תעמוד על דם ריעך וגם הרי מביאין את הנתבע לידי איסור גזל שהרי אח"כ לא יזדקקו לו הב"ד ויהי' הגזל בידו ע"כ ותימה איך השיג על אדוננו הרב רמ"א ז"ל אשר דבריו נכונים בלי פקפוק כלל. הא' מ"ש דמבטלין העדים ממצות עשה לא ידעתי איך יעלה על הדעת דאיכא מצוה להעיד לפני עכו"ם והרי אף שלא לפני עכו"ם רק שהוא חוץ לב"ד אין העדים מצווין להעיד כדאמרינן בשבועת העדות השביע עליהן ה' פעמים חוץ לב"ד אין חייבין ועיין תוס' פ' הכונס דהא דאמר קרא אם לא יגיד ונשא עונו אין ר"ל דישא עון של השבועה רק שבמקום שיש נשיאות עון אם לא יגיד חייב קרבן ולפי דברי השע"מ משכחת אף חוץ לב"ד נשיאת עון ובעכו"ם בלא"ה נראה שאסור להגיד דאף במקום שכופין אין כפי' רק באומרים עשה מה שישראל אומר לך אבל אין פסק דינם פסק וא"כ ודאי דאין מצוה להעיד לפני עכו"ם אם לא ברשות ב"ד מטעם השבת אבידה. ועיקר מה שיש לתמוה על דבריו דכ' כיון דב"ד לא יזדקקו הרי מביא את הלוה לאיסור גזל לא ידעתי למה לא הקשה יותר על הב"ד איך יניחו לעבור באיסור גזל ולמה לא יזדקקו ומהנראה דיותר י"ל דאם באמת יש לו עדים צריכין הב"ד להזדקק לו דעיקר הטעם דאין הב"ד מזדקקין לו משום דקיבל עליו כמו שיאמרו העכו"ם והיינו בתביעה דאין ידוע אם חייב לו ויתחייב הנתבע בב"ד מ"מ כיון שנפטר בערכאות אין נזקקין לו אבל בנתחייב בערכאות מחמת שלא היו לו עדים הסברא שאם יבואו עדים נזקקין לו ולא גרע מטענות ותביעות אחרות דנזקקין ולא אמרינן דלעולם לא יזדקקו לו ואך אף אם נאמר דאין הב"ד נזקקין משום קנס איך יעלה על הדעת דהעדים יזדקקו לו להעיד יותר מהב"ד ובודאי פסק הרמ"א ברור

ב) מי שהלך בדיניהם ונתחייב וכו' אין נזקקין לו. בס' מנחת פתים ראיתי שהעתיק תשו' מהר"ל צינז שכ' דה"ה אם הנתבע אחר שראה שקבל עליו התובע בערכאות ולא הלך הנתבע לקבול לפני ב"ד ונתחייב בערכאות אז ג"כ שוב אין נזקקין להנתבע וצריך לשלם אף ההוצאות שחייבו אותו שם. והנה כל אדם עלול לטעות אך על המעתיק אני כועס שהחזיק בידו להעתיק טעות מפורסם כזה שהרי אף קנין לא מהני ואיך נעשו אויבינו פלילים לחייבו שאף לא נזדקק לו ואדרבה אין על הנתבע שום אשמה וגם לא ידעינן כלל שנתרצה ומה שהלך שחשב אולי יזכה שם בדין ושוב הב"ד לא יזדקקו. וכעת הייתי בסאמבור בא לפני על רגע תשו' הגאון ב"י מהרב הגאון מלבוב וראיתי שהכה על קדקדו של הגאון מהר"ל ודחה דבריו שם כמ"ש ועוד האריך עיי"ש

ג) ואם מסר השטר לעכו"ם. השע"מ האריך למה לא כ' הרמ"א דמשמתין אותו שיקבל עליו כל הפסד אבל כ"ז שלא קיבל עליו אין מחייבין אותו מה שהפסיד ע"ש ואפשר דדעת הרמ"א דכאן כיון דודאי יתבענו דהא מגיע לו על השטר מה שחייב באמת הוי ברי הזיקא ולכן אף בלא קיבל עליו חייב וצ"ע

עוד כ' שם בשע"מ דבמקום דמותר לו למסור השטר לעכו"ם כגון דהנתבע לא ציית דין פשוט דמותר לקבל מן העכו"ם גם מה ששוה השטר יותר בדיניהם וא"צ ליתן זה להנתבע דהוי זה נהנה וזה ל"ח דאף אם לא יקבל זה מהעכו"ם יגבנו העכו"ם ע"כ ודבריו תמוהין הרי הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו והרי ודאי דאסור למכור לעכו"ם זכות זה מה ששוה יותר שהנתבע ישלם מה שאינו מחויב ואך ודאי אם אינו באפשר באופן אחר מוכרח הוא ומחויב לקבל מן העכו"ם להחזירו להנתבע ואם לא קבלו נראה ודאי דחייב לשלם לישראל שהפסידו בחנם ועכ"פ מוכרח לקבל מן העכו"ם דלא גרע ממשיב אבידה והוא פשוט

סימן כח הלכות עדות

א) כל מי שיודע עדות לחבירו ויש לחבירו תועלת