אבני החושן חלק א כח

שלא כדין הורה והוא לשון הרע והולך רכיל וזה שכתבו דאין השני יכול להתיר רק בטועה בדבר משנה דהדין חוזר אין כאן רכילות וכן בטעה בש"ה ויכול להוכיח שטעה כגון דסוגיא דעלמא כאידך (ולאפוקי היכי שנחלק עליו רב בסברא) דבהא צריך הדיין לשלם מביתו כשנשא ונתן ביד ג"כ יכול לומר שטעה כדי שישלם והוי משיב אבידה ואין זה רכילות כמ"ש הטור בשם תשו' הרא"ש בסי' קנ"ד אבל אם אין הדין חוזר וגם אין הדיין צריך לשלם אסור להשני לומר שטעה וזה ברור בכונת דברי התוס' ופלא על גאוני עולם שלא ירדו לכונתם

ח) וג' הדיוטות דינם כיחיד מומחה. ולשיטת הרא"ש אם קבלו אותם פטורים והש"ך ס"ק ט"ו כ' דעיקר כבעל המאור דחייבים והנתה"מ ס"ק ט' כ' דלא פליגו כלל ורק היכי דקבלינהו בפירוש לכ"ע פטורים ובסתם שבאו אף הרא"ש מודה דחייב והביא ראי' לזה דהא התובע לעולם בא לפניהם ומ"מ אמרינן בגמר' דלכן טעו ישלמו כדי שלא תנעול דלת בפני לוין ואי אמרת היכי דבא לפניו פטור במה יתקן הנ"ד כיון דהתובע ע"כ יצטרך לבוא לפניהם אלא ע"כ בא לפניו גרידא לאו קבלה הוא אף להרא"ש ע"כ וקשה לי דלעיל ס"ק ז' כ' הנתה"מ גבי יחיד מומחה דבבא לפניו הוי קבלה וא"כ לעולם יפטור ולחלק בין תובע לנתבע הרי כ' הנתה"מ דהוא דוחק דלא הוי שתקו הפוסקים לחלק בזה וגם דוחק לחלק בין באו לפניו לקבלה בפירוש. ואשר הנראה לפענ"ד דבלא"ה הקשו על הרא"ש דכ' דכיון דבלא קבלתם יכולין לדון אהני קבלתם לפוטרם וכי אם הנתבע הוא גברא דציית דינא ולא המתין עד שיכופו אותו רק הלך בעצמו יפסיד. אשר על כן נראה דגם מ"ש הש"ך דלא הי' להם לדון בכפי' צ"ע דמה יעשו אם הנתבע אינו ציית דין ומוכרחים לכופו ומומחה אין בעיר לדון לפניו וצ"ל דהי' להם לכופו לילך למקום מומחה או לכתוב הטענות ולשלוח לפני ב"ד מומחה וא"כ מה שהתובע בא לקבול בפניהם שיכופו הנתבע אין זה מיקרי קבלה אכן כשבאו שניהם יחד ואין התובע צריך לכופו וא"כ הם בעצמם יכולין לילך לפני ב"ד אחר אז אף הסתם מיקרי קבלה כן נראה לפי ענ"ד

ט) אין הרבים מסכימים מטעם אחד. עיין מ"ש בזה בסי' ג'

י) וי"א אפי' לא נתן ביד. עיין ש"ך ס"ק כ"ת ועיין בשע"מ מה שהאריך בזה ומרוב האריכות לא עיינתי בדבריו כראוי אך זה ראיתי דבר חדש כ' דהדיין יכול לומר כיון שאני מחויב לשלם א"כ אתה תופס משלי ואף דאיכא מ"ד דסובר כן ולכן מהני תפיסה ע"י הדיין אבל מ"מ אין אתה יכול לתפוס ממני כיון דאין לך שום תביעה עלי ע"כ ודבריו תמוהים בעיני דאף דנזכר סברא כזו בסי' נ"ח דכיון דהשליח חייב לשלם צריך להחזיר היינו בלקח מיד השליח דהוי שלו ממש כיון דחייב באחריותו ואם ישלם קנה למפרע דכל שומר שמשלם נעשה שלו וקנה אף הכפל אבל לא בלקח ממי שיש לו התביעה עליו וגם בלקח מיד השליח אם טוען שנתן לו על תוב אחר אין חייב להחזיר ויכול לומר מה לי בזה שאתה חייב לשלם ואין אדם נתפס ע"י חבירו שעי"כ יתחייב לו חבירו וכ"ש שבדין קיבל את שלו וזה פשוט

יא) אבל אם קבלום עליהם בין לדון בין לטעות וכו' לא ישלמו. הקצה"ח ס"ק י' כ' דלבעל המאור דסובר בקרע כסותי אם לא אמר והפטר חייב ה"נ דוקא שיאמר והפטר ולכן הקשה הקצה"ח מהירושלמי דאמר דסתם קבלה הוי בין לדון בין לטעות ולא כש"ס שלנו מ"מ יתחייב דהרי לא אמר והפטר ע"כ. והנה י"ל דהירושלמי כמו שסובר דסתם קבלה הוי אף לטעות היינו דהוי ג"כ כאומר והפטר אך בלא"ה נראה דאין זה דומה כלל לקרע כסותי ולא יאמר בעל המאור דכאן בעינן נמי שיאמר והפטר דשאני התם דהוי' מזיק ממש אבל כאן כיון דאין חייב רק מדיני דגרמי ואם קבלו אף לטעות הרי הוא גרם לעצמו והרי בגמר' פריך למה חייב לשלם כיון דקבלו ומשני דאמרו לו דיינת דין תורה משמע בהדיא דאם לא כן פטור ואיך יהי' בעהמא"ו נגד ש"ס מפורש ואך בל"ז אין זה דמיון כלל לקרע כסותי ותימה בעיני על הקצה"ח איך מדמה אותן דכיון דקיבל עליו אף לטעות כי היכי דיכול להפסיד ה"נ יכול להרויח וא"כ וכי ס"ד דאת הטוב יקבל ואת הרע לא יקבל וכי היכי דבעי לקנות מקנה ג"כ ולא גרע זה ממשחק בקוביא דיכול להרויח לכן אמרינן באופן דתל הקנין אגב דבעי לקנות מקנה וזה פשוט

יב) בין לדון בין לטעות. עיין ש"ך ס"ק למ"ד באות ה' מ"ש וז"ל תדע דהא אף לרש"י מה שעשה עשוי רק דמשלם אלמא דדין תורה דן דאל"כ למה אין הדין חוזר כיון שהתנו שידון ד"ת ותימה שהרי כבר כ' באות ג' הטעם כיון דאין צריך קבלתו דיכול לדון יחידי לכן אף אם נתבטל התנאי קם דינא עיי"ש ותבין וצ"ע

יג) מ"מ יש להם לחזור. עיין ש"ך ס"ק ל"ו דהיינו אם עדיין לא הוציאו ואחר שנתברר שטעו כפו והוציאו חייבין לשלם והיינו כדברי הרמ"ה שהביא בס"ק כ"ט והשפ"מ מפרש דאיירי בטעו בדבר משנה וכבר הוציאו ואין רוצים לחזור בזה חייבין ולא אמרינן לאו כלום עביד עיי"ש ותימה על דבריו דלמה לנו חזרתם נפסוק אנן דלהדר דינא כמו שתמה הש"ך ומה שהביא ראי' מדברי התוס' כתובות ד' נ"מ דר"נ שם אמר לרב תנן בר ביזנא זיל אהדר ואי לא מגבינא אפדנייכו וכתבו התוס' דהי' טעות בדבר משנה עיי"ש צ"ל דשם דרך גוזמא קאמר ולא מדינא וכמו שפירשו התוס' בחולין. אמת כי הש"מ שם מפרש דמדינא קאמר ודייק מכאן דאף בדבר משנה אין הדין חוזר רק כשהדיין בעצמו חוזר הנה ודאי פשוט דאנן לא קיי"ל כהש"מ גם השע"מ בכל הסימן לא עלה כן על דעתו וגם במרדכי שממנו מקור דין דכ' שם דחייבים לשלם ואין הדין חוזר כלל כמו שהביא הש"ך דבריו בס"ק ל"א וא"כ ע"כ לא איירי כלל בטעות בדבר משנה. עוד צידד שם השע"מ באם הבע"ד אין רוצה להחזיר בטעות בדבר משנה רק אם אותו הדיין יאמר לו להחזיר יציית לו והוא אינו רוצה לומר אם חייב והביא ג"כ מש"ס הנ"ל דחייב הדיין וכבר כתבתי דאין ראי' משם ונראה דפטור דזה דומה לכובש עדותו ומ"ש השע"מ לחלק דכאן שאני כיון דההפסד בא ע"י גרמא שלו אין זה בנותן טעם. גם מ"ש השע"מ על דברי הש"ך ס"ק ל"ו דבקבל בפירוש בין לדון בין לטעות ואף אם יטעה מחוייבים לקיים הפסק תנאם קיים ומחוייבים ליתן כמו שפסק כ' דצ"ע בזה ולי נראה דאף הש"ך לא קאמר רק בקיבל בקנין באופן המועיל גבי נאמן עלי אבא ואז נראה דחייב לקיים ולא הוי גוזמא דהרי יכול להיות דאף דהדיין חייבו בטעות מ"מ באמת הי' חייב רק דלא הי' הבע"ד שכנגדו נאמן רק יש לעיין באיזה אופן הי' הטעות ודו"ק כי קצרתי

יד) והלכו אתר שנים הם משלמין ב' חלקים וחלק השלישי מפסיד הבע"ד. הטור כ' דאם השנים יש בהם יחיד מומחה משלמין הכל והרמ"א השמיטו וכ' הסמ"ע ס"ק כ"ה הטעם משום דאין נוהגין לדון ביחידי כונתו דאף דהי' יכול לדון מ"מ לולי השלישי לא הי' דן א"כ הוא ג"כ גרם והש"ך כ' דנראה לו דברי הע"ש כיון דדיעבד דינו דין צריכין לשלם הכל ולכאורה סברת הסמ"ע נראה וצריך להבין סברת הש"ך ונראה דהקצה"ח ס"ק י"ב הקשה דלמה לא ישלמו הכל הא היכי דליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי ותי' בשם מהרש"ל דלא אמרינן כולי' היזקא עביד רק היכי שהי' יכול לעשות ההיזק בעצמו וא"כ באם יש ביניהם אחד מומחה שוב אמרינן היכי דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי והנתה"מ כ' דלא אמרינן כלל האי כולי' הזיקא עביד ובעניי לא אבין דמבואר לקמן סי' שפ"ח ס"ק מ"ב בשנים שמסרו באופן שאחד פטור כגון שאינו נתפס על צערו השני משלם הכל וכי לא איירי ג"כ כגון שאחד לא רצה לילך בלא השני וקצרתי בזה וגם דברי היש"ש אין לפני. והשע"מ הקשה להיפוך דלמה חייבין