אבני החושן חלק א כה

ונקרא דבר ברור ורק דאין להוציא נגד רו"ש וא"כ לא הוי סוגיא דעלמא כאידך ויוכל אח"כ הדיין להכריע לפסוק כר"א ודו"ק ולפ"ז מה שהביא הש"ך שני פירושים בסוגיא דעלמא דיש גורסין סוגיא דשמעתא וסוגיא דעלמא היינו דהמנהג כן וסוגיא דשמעתא היינו סוגיית הש"ס מוכחת כן ולפמ"ש אף הגורסין סוגיא דעלמא זה ניחא גבי זיכה את החייב י"ל דסוגיא דעלמא לחייב הרי נתפשט המעשה להוציא כאידך אבל חייב את הזכאי וסוגיא דעלמא לפטור למה יהי' נקרא טועה והרי זה לא נקרא מנהג וצ"ל דגם הוא יפרש שסוגיא דשמעתא הוי שיקול הדעת. ומשכחת גם סוגיא דעלמא שידוע שהי' מכח הכרעה וכמ"ש הש"ך ס"ק י' דגם אם במדינה זו נוהגין כן וידוע שגדול אחד סבר כן ונהגו על פיו זה מיקרי סוגיא דעלמא אף לחומרא. שוב ראיתי כן בש"ך סי' פ"ז סקל''ת

ד) אם הי' זה דיין מומחה וכו'. עיין נתה"מ פ"ק ז' הביא קושיית התומים דהקשה דלמה במומחה כ' הרא"ש טעם דפטור משום דמזלא דהאי גברא גרם שיטעה ולמה לא סגי לי' בטעם שכ' גבי ג' הדיוטות וקבלו דשם כ' הטעם משום דיכולין לדון בלא קבלתן אהני קבלתן למיפטרינהו ובמומחה וקבלו נמי שייך טעם זה דיכול לדון בלא קבלתן אהני קבלתן למפטרי' ומ"ש הנתה"מ בזה לא נהירא גם סותר דבריו מלעיל סי' ג' אכן נראה לתרץ בפשוט דהרי הש"ך כ' דצריך לברר שהוא מומחה ועכ"פ זה פשוט דא"צ לברר שהם ידעו שהוא מומחה וגם אף אם יבררו שהם לא ידעו כלל שהוא מומחה פטור אם הוא באמת מומחה וא"כ בזה לא שייך הטעם דבלא"ה יכול לדון ע"ז קבלוהו כדי שיפטור דהרי הם לא ידעו כלל שהוא מומחה וא"כ יתחייב ולכן כ' הטעם שהוא אונס ומזלא דבע"ד גרם ולכן אף בנתברר אח"כ שהוא מומחה פטור. עוד יש ליישב בפשיטות לפי מ"ש הש"ך דאף בזמן הזה דלא שייך סמיכה ואין יכול לדון יחידי מ"מ פטור משום מומחה וא"כ לא הי' יכול הרא"ש לומר דהי' יכול לדון בלא קבלתן והוצרך לטעם שהי' אנוס

ה) הואיל והוא מומחה חוזר הדין. עיין ש"ך דצריך לברר שהוא מומחה והקצה"ח ס"ק ד' כ' לפי מ"ש הראב"ד דלכן לא מפטר גם הדיין בטעה בשיקול הדעת כמו הבע"ד דפטור משום דיכול לומר שמא סברא ראשונה שלך אמת וא"כ גם הדיין יפטור מטעם זה ומתרץ הראב"ד דודאי דיין יש בו יראת שמים ומודה שטעה ע"כ ולפי"ז כיון דצריך הודאתו א"כ אף באינו מברר שהוא מומחה הרי יש לו מיגו דלא הי' מודה אבל להרא"ש דהטעם משום דקבלתו אהני למפטרי' צריכין שידעו מקודם שהוא מומחה ע"כ דברי הקצה"ח וכל דבריו תמוהין דמעולם לא עלה ע"ד הראב"ד לומר דצריכין להוראה שלו ומה יעשה באם הדיין יותר הדיוט מהבע"ד וכי פטור לשיטתו ועוד אם יש גדולים ויודעין שטעה וכי יהי' הבע"ד מחויב להחזיר ועוד אם נאמר דאף ביש גדולים ויודעין שטעה צריך להודאתו בודאי דאין כאן מיגו דהוי מיגו במקום עדים ועוד דאי משום האי טעמא פטור הבע"ד א"כ אף בטועה בדבר משנה אם הבע"ד ע"ה יאמר איני מאמינך שטעות וחלילה לתלות בוקי סרוקי בהראב"ד וע"כ הטעם דהבע"ד פטור כיון דאיכא סברא כמו שפסק דחד מ"ד ס"ל הכי תקנו חכמים שיהא קם דינא כיון דכבר פסק הדיין כך ויכול הבע"ד לומר פסקת כהלכה ולא מטעם דמשקר ויאמר איני מאמינך שטעות וע"כ כונת הראב"ד דבדיין לא תקנו חכמים שיוכל לומר דנתי כהלכה דעליו לידע וגם מה יעשה פעם השני כשיבוא דין כזה לפניו וכי יפסוק ג"כ כן והשופט יעוות משפט והדיין צריך שיהא בו יראת שמים ועליו לא תקנו שיפטור משום דאיכא סברת חד מ"ד נגד סוגיא דעלמא וזה ברור בכונת הראב"ד ואך בזה ודאי אם אינו ידוע כלל שטעה כ"א על פיו אפשר דבזה לא יאמר הש"ך דצריך לברר דהא בודאי יש לו מיגו ואז אף לשיטת הרא"ש נאמן במיגו ואך היינו באופן דליכא להתברר כלל שטעה וגם לית כאן מי שיברר אם אינו מומחה ודו"ק כי רחוק הוא שיהי' לו מיגו וגם מ"ש הקצה"ח דלהרא"ש אהני קבלתו למפטרי' לכן צריך שידעו שהוא מומחה לא נהירא דודאי אף אם יברר אח"כ שהוא מומחה ולא ידעו תחילה ג"כ פטור כמ"ש ס"ק הקודם וכמו שדייק הש"ך מהא דאמר זיל אייתי ראי' דמומחה את ואפטרינך. והנה ודאי אף לדברי הקצה"ח צריכין הם לברר שלא ידעו דאף דכ' הש"ך דאין שייך כאן המוציא מע"ה היינו משום דסתם בני אדם אינם מומחין אבל אם הוא באמת מומחה רק משום דלא ידעו חייב ע"ז צריכין הם לברר שלא ידעו וזה ודאי ג"כ רחוק שיהיו יכולין לברר וגם נעלם מהקצה"ח דהרא"ש לא כ' כלל משום דיכול לדון בע"כ אהני קבלתו למפטרי' רק דלכן פטור משום דטעות שלו הוא אונס וכמו שכתבתי בס"ק הקודם וא"כ פשוט דאם אינו מברר אף להראב"ד חייב ואם מברר אף להרא"ש פטור ומ"ש הקצה"ח סברא חדשה בזה יבואר אי"ה לקמן

ו) והוא מומחה חוזר הדין. התומים הביאו הנתה"מ ס"ק ח' הביא ראי' להרי"ף דפסק דבמומחה חוזר הדין מהא דפריך הש"ס גבי נאמן הדיין ולהדר ולדיינו ולמה לא משני שהדין תלוי בש"ה דמה שעשה עשוי ולא שייך להדר ולדיינו ולהרי"ף ניחא דאם הדיין משלם אין נ"מ לבע"ד ואם אינו משלם הדין חוזר וקשה לשיטת החולקין והנתה"מ דחה ראייתו ומתרץ דהרי הש"ך כ' דאף בש"ה אם עדיין לא הוציא לא אמרינן קם דינא ושפיר פריך להדר ולדיינו ואם כבר הוציא א"צ לנאמנות הדיין דבלא"ה הבע"ד מוחזק ואף להחולקין על הש"ך אין הדיין נאמן לומר שטעה ע"כ והנה אמת בענין שתפס התומים קושייתו דלוקי שהדיין אומר שטעה בש"ה דכן משמע מלשונו דכ' דאם הדיין משלם מאי איכפת לי' שפיר מתרץ הנתה"מ אכן יש להקשות להיפך דלוקי דהדיין אומר שיפה פסק ובע"ד המוחזק אומר שטעה בשיקול הדעת ולהרי"ף ניחא דהא הדיין פטור א"כ הדין חוזר דודאי הדיין פטור שהרי אומר שלא טעה ואך להחולקים על הרי"ף ודאי צ"ל כיון דהדין להיפך אין הבע"ד נאמן לומר שהדיין טעה דאין שכיח לטעות ואך נראה דהגמר' עדיפא משני דודאי אחר שנתקנה היסת אין הדיין נאמן אף בעומדין לומר שלא טעה וא"כ לשיטת הרי"ף אף דנאמן נגד עצמו ודאי דחוזרין ודיינין ואף לשיטת שאר הפוסקים אף אם נאמר דהבע"ד נאמן מ"מ אין שייך דנאמן הדיין דהרי הוי נוגע ממש ואף דהברייתא נוכל לתרץ דנאמן דאיירי קודם שנתקנה היסת מ"מ עכשיו לא שייך דין זה לכן מתרץ דאיירי בשודא דדייני ויהי' הברייתא גם עכשיו דיש היסת לדינא ודו"ק

ז) חוזר הדין. הש"ך ס"ק י"ד האריך וקודם שאבוא על דבריו בסדר אותיותיו ראיתי לדבר בדברי הרי"ף אשר כבר דיבר בו הנתה"מ ס"ק א' הנה הרי"ף כ' דהלכה כרב ששת ור"ת והיינו כרב ששת דבטעה בדבר משנה לעולם חוזר ובשיקול הדעת מה שעשה עשוי וחדית לן רב חסדא דאף דמדינא ראוי להיות כן דבשיקול הדעת קם דינא מ"מ מתקנת חכמים דרק בנשא ונתן ביד דאז הדיין חייב לשלם קם דינא אבל בלא נו"נ ביד דהדיין פטור וא"כ יפסיד הבע"ד הדין חוזר ודייק הרי"ף דהלכה כר"ת דהא בבכורות פ' עד כמה מוקי לה בנו"נ ביד והיינו כר"ת ע"כ והנה תמהו עליו דנהי דמוקי לה בבכורות כשנו"נ ביד היינו לענין חיוב הדיין אבל מ"מ יכול להיות כר"ש דקם דינא אף בלא נו"נ ביד והנה הנתה"מ ס"ק א' מתרץ דאי קם דינא אף בלא נו"נ ביד ומ"מ הדיין פטור מה תת כח מה דאח"כ נו"נ ביד ומה פסידא עשה לו אח"כ במה שנשא ונתן ביד והרי כבר הי' של חבירו ולמה יתחייב וע"כ דלרב ששת תיכף חייב ואי מוקי בנו"נ ביד ע"כ דמעיקרא לא קם דינא ע"כ. והנה אף