אבני החושן חלק א כד

ו) ובלבד שלא יסתור טענות הראשונות. הש"ך ס"ק ה' פירש דארישא קאי דאמר בעומדין לפניו נאמן ע"ז קאמר דבסותר טענות הראשונות אף בעומדין לפניו אינו נאמן ע"כ ותימה בעיני דהרי במה דפריך הש"ס ולהדר ולדיינו הקשה הריטב"א דלוקי כגון שסותר טענות הראשונות דאי אפשר דידיינו עוד ומי' דמסתמא איירי ביש שטרי טענות וסיים בהדיא שם דאם אין שטרי טענות והדיין אומר שסותם הטענות אז בעומדין לפניו נאמן עיי"ש. שוב עיינתי דגם התומים השיג על הש"ך מדברי הריטב"א רק כ' מדהקשה הריטב"א דלוקי שסותר הטענות משמע דאף שסותר הטענות נאמן ולא עיין דבהדיא כ' כן הריטב"א בפירוש דלא כהש"ך וא"כ דברי המחבר עולין כפשטן וקאי על מה דסליק דקאמר דדין התלוי בטענות לא שייך נאמנות ע"ז אמר דבסותר הטענות צריך לנאמנותו ואין חוזרין ודיינין רק נאמן הדיין והנתה"מ כ' דהרשב"א כ' כהש"ך ועיינתי שם ולא מצאתי

ז) אבל שנים נאמנים לעולם ואפי' יש שני עדים המכחישין אותם. והטעם כ' הרא"ש בתשובה משום דעליהן רמיא עיין סמ"ע ס"ק ז' ובהגהות א"ב הקשה א"כ אם הזמינו כת אחת יהיו הם נאמנים יותר מעדים אחרים והב"ח כ' סברא דיש לפקפק עלי' ע"כ והב"ח כ' וז"ל הם שמעו מפי הדיינים אבל שם שניהם שמעו מפי המקנה ע"כ ונראה דכונת הב"ח הוא ע"פ מה דכייל לנו הרמב"ן המובא בקצה"ח ר"ס זה דכל עד מפי עד והראשון מכחיש הראשון נאמן וה"נ העדים שאמרו מפי הדיינים לכן הדיינים נאמנים יותר

סימן כד

א) נזקקין לתובע תחילה. רבים תמהו דהשמיט הרמב"ם דין זה והנה באמת רוב פרושים הנאמרו בזה מבואר בש"ס במקומות אחרים וכבר הזכירם הרמב"ם ורק עיקר המימרא השמיט ונראה קצת דהנה בש"ס איתא מנין למוציא מחבירו ע"ה שנאמר מי בעל דברים וכו' ופריך למה לי קרא פשיטא מאן דכאיב לי' כאיבא אזיל לבי אסיא אלא קרא וכו' שנזקקין לתובע תחילה ע"כ והנה לכאורה קשה לפי מה שכתבו המפורשים דלכן אין הולכין בממון אחר הרוב דזה כלל גדול בדין הממע"ה וא"כ הרי אין סברא זו פשיטא כ"כ וא"כ מאי פריך למה לי קרא וצ"ל דהסוגיא אזלא אליבא דרב דאית לי' הולכין בממון אחר הרוב ורק במקום שאין רוב ע"ה לכן פריך למה לי קרא וא"כ לפי מה דקיי"ל כשמואל ודאי צריך קרא להממע"ה א"כ אין לנו קרא לנזקקין לתובע ועוד פרשתי באיזה אופנים אך באמת לא רציתי לחדש לפרש הש"ס דאזיל אליבא דאותו אמורא רק לפי שהתומים כ' בדרך הזה כתבתי ג"כ אופן אחד

סימן כה

א) אם טעה וכו' חוזר הדין. השע"מ רצה לחדש כאן דין חדש דיען שהי' קשה לו כיון דהבע"ד לא ידע שהדיין טעה אייאש ודמי לשור הנסקל שהוזמו עדיו לכן כ' דאין הדין חוזר רק היכי דחוץ מטעות הדיין ידע שהבע"ד זכה בטענות שקר דסובר אולי יתפוס משלו. והנה בעצמו כ' דלא שערום הראשונים וגם א"צ להשיב וכבר דחיתי דבריו כאלו בסי' כ' אך ביען כי כאן כ' הוכחה מדברי הרא"ש סוף פ' הגוזל הוכרחתי עוד לדבר מזה. והנה ז"ל הרא"ש שם נשאל רבינו אפרים בראובן שנתן מעות לשמעון שיתנו לעכו"ם והעכו"ם מת זכה שמעון במעות הללו כמו בשור הנסקל שהוזמו עדיו והרא"ש השיג עליו כיון דראובן יכול לחזור וליטלו לא אסח דעתי' מיני' הרי דלולי הטעם דלא אסח דעתי' הי' זוכה שמעון אף להרא"ש א"כ כאן דאסח דעתי' זכה ע"כ ונראה דגם זה אינו ראי' של כלום ואדרבה לפי דבריו אינו מובן דאף דיכול ליטלו ממנו מ"מ הרי לא הי' דעתו ליטלו ממנו וחזקה שלית עושה שליחותו ועוד תימה דלפי דבריו אם ראובן אינו יודע כלל שעדיין לא נתן לעכו"ם כגון שעברו איזה ימים א"כ ודאי הסיח דעתו שהרי הי' סבר שכבר נתן שמעון לעכו"ם א"כ יזכה שמעון וא"כ הי' לו להרא"ש לחלק בזה ועוד מה השיג על רבינו אפרים דילמא שם הי' סבור שכבר נתן לעכו"ם אכן נראה כונת הרא"ש דכמו שכתבתי לעיל כיון דבא לידו מיד הבעלים הוי באיסורא אתא לידי' וחייב בהשבה עיין סי' כ' מ"ש אבל כאן ודאי אם הי' שמעון זוכה לעכו"ם הוי בהיתרא אתא לידי' ושוב אין לו שום שייכות בהם לכן כ' כיון דיכול ליטלו ולא זכה בשביל עכו"ם עדיין הוא ברשותו ומ"ש לא אסח דעתי' מיני' נראה פרושו דבעת שמסרם לידו לא אסח דעתי' דלא הפקיר ולא נתן לו במחנה רק נתנם כדי שיתן לעכו"ם וכיון דלא נתן והוא שלוחו הוי כעדיין הם ביד הבעלים ולא מהני יאוש ואף אם לא יהי' כן הפירוש בדברי הרא"ש י"ל דשם מיקרי בהיתרא אתא לידי' אך באמת נראה כי הפירוש כמ"ש

ב) ויש חולקין. עש"ך ס"ק ה' כ' לתרץ קושיית התוס' בטיהר את הטמא קודם דמוקי לה בערבן עם פירותיו למה מה שעשה עשוי ולמה ישלם מביתו ופי' הש"ך דיש לאוקמי בתובע ונתבע דיעץ ללוקח לקנות שאמר שטהור הוא ומה שעשה עשוי שאין המוכר צריך להחזיר וכבר תמהו עליו דאין זה דין ואין זה בזה ולמה לא יוכל אך כבר תפשו האחרונים וציירו דברים בזה ואמרתי אף אני בזה דמשכחת לה בסדר ב"ח שנטל הב"ח מן הלוה מה שיש לו ומהדין צריך לשייר מזון שלשים יום ופסק הדיין על תבואה שלו שהוא טהור וכשר לאכילה ויכול להניח לו תבואה זו מה שעשה עשוי ואין הב"ח צריך להחזיר והדיין ישלם ללוה מביתו וא"כ איירי בעסק דין והוא רק לחידוד תלמידים

ג) שכבר פשט המעשה בכל העולם. עיין נתה"מ ס"ק ה' דדבר שהוא מחלוקת הפוסקים ופסק להוציא הוי טעות בדבר משנה דדבר ידוע שאין להוציא מספק אכן בהכריע מסברתו אז באם פשט המעשה וסוגיא דעלמא כאידך אינו יכול להכריע מסברתו וזה הוי טעות בשיקול הדעת ואם לא פשט אין כאן טעות ע"כ. ונראה דבר חדש בזה דאין שייך סוגיא דעלמא כאידך רק היכי דסוגיא דעלמא להוציא מן המחזיק והוא דן להחזיק הוי טעות ואין יכול להכריע נגד מה שנתפשט בעולם אבל בסוגיא דעלמא שלא להוציא לא נקרא הסוגיא כאידך דהרי הא דלא הוציאו הוא משום ספיקא דפלוגתא ואין זה נקרא נתפשט המעשה ודוגמא לזה כ' הפ"מ בכללי הנהגת הוראה או"ה דהיכי דמכשירין בפלוגתת הפוסקים אין לצרף דעת המטריף לעשות ס"ס לחומרא דכבר נתבטל דעתו כיון דנהגו להקל אבל אם המנהג להטריף יכולין לצרף דעת המיקל דהא דמטריפין י"ל דהוא רק מספק ואין ראי' מהמנהג דהדין ברור ונראה ראי' לזה מהך דינא דסי' ק"ח גבי מת לוה בחיי מלוה דפסקינן כרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו ומ"מ פסקינן דאין לקרוע השטר שמא יבוא לפני דיין שיפסוק כר"א והוא תימה כאשר כבר תמה התומים דהרי מדינא יש לפסוק דאין אדם מוריש וסוגיא דעלמא כן ומ"מ אם הדיין טעה ופסק כר"א מה שעשה עשה ולמה יגרע מה דדיין פסק כרב ושמואל מטועה בשיקול הדעת דמה שעשה עשוי ולמה לא יקרע השטר והניח בקושיא ולפמ"ש הדבר נכון דמה דפסקינן כרב ושמואל לאו משום זה נאמר דהמנהג כן