אבני החושן חלק א רמה

שאינו יכול לעבור פי האדון ישלם ויחזור וישלם וע"כ דגם אומרים דא"צ ליתן ולפרוע וכיון דאין מחויב ע"פ דין פטור אף מהשבועה כמבואר בסעיף שאח"ז ופשוט

בסעיף י"ז. שאם לא יפדנו לזמן פלוני. הפ"ת ס"ק י"ז הביא תשובת בגדי ישע שחולק על מ"ש המקו"ח דאם התנה תנאי גמור שיוחלט המשכון ואח"כ הוזל המשכון יכול לכוף את הלוה שיפדני והבגדי ישע חולק והנה הסברא ודאי הוא כהמק"ח ועיין בש"ך ס"ק נ' ופשוט דכל תנאי הוא רק לטובת המלוה ואף כי אין בידי לחלוק באשר לא אדע טעמו אך ודאי אין אחריות ספר שאין לפנינו עלינו וכ"ז שאין ידוע טעמו אין לזוז מדברי המקו"ח ולא יפה עשה שלא העתיק טעמו וכן נהגו כמה גדולים והב"מ כ' על ענין זה אולי כ' כן מחמת קושיא ואם הי' ידענו היינו מתרצים וכן כ' בס' ברית אברם וכן בהרבה ספרים לא השגיחו במה שלא נודע טעמו

סימן עה

בסעיף ז' יש לי בידך כנגדו מבואר במרדכי דאינו נאמן רק במיגו. בתוך אחד השיחים שהי' לי עם הרב הגאון מאיסטריק שאל אותי למה הוא טענה גרוע וצריך מיגו והראה לי בשם זקינו כת"י איזה טעם ע"ד החידוד והי' בידי לדחות וכעת שכחתי טעמו ואני אמרתי תחילה בפשוט דכמו חוטף חפץ אינו נאמן לומר שלי חטפתי וכן מלוה שקיבל מעות אינו נאמן לומר סיטראי דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו וחזקה שאין עליו חיוב ואף דודאי זה אמת מ"מ לא רצה לקבל ממנו ואמר דאין זה סברא לנוח הדעת ואמרתי סברא אחרת ואולי ראיתי כן באיזו ספר ע"פ מה דמצינו בסי' פ"ה אם אני חייב לך כיצד אתה לוה ממני ואם חשש דרוצה לכפור כ"ש שלא ילוה לו אך לכאורה זה לא שייך רק במלוה ישנה שהגיע זמנו לגבות אבל בטוען יש לי בידך כנגדו שלויתי לך אח"כ לא שייך זה אכן גם בזה י"ל למה לא פרעת לו דאף בלא הגיע זמנו אם רצה ללוות לך יותר הי' פרע ואף דמצינו בסי' פ"ה דעשה משום זה גובה וזה גובה היינו כדי שלא לפסול השטר שוב ראיתי כי הסברא זו הוא בנתה"מ סי' ע"ט ועיין מ"ש שם בחי' ואכן כ"ז הוא רק דרך פלפול ועדיין משכחת יש לי בידך כנגדו מאיזה, מו"מ וחשבונות שיש ביניהם והעיקר כמ"ש בתחילה דכל אדם יש לו חזקה דאינו חייב ואין יכול להפקיע חוב ברור אלא במיגו

בסעיף ט'. ואיני יודע אם החזרתי לך וכו' ואין התובע צריך לשבע. בתי' ס"ק י"ב השגתי על מ"ש השע"מ דהיכי דהמלוה מודה שקיבל קצת מחויב לשבע דמדמה לה לפוגם שטרו דמפרע לא דייק וכתבתי דלא נהירא וגם מ"ש בסי' ע"א דעד אחד נגד נאמנות ג"כ צריך לשבע ובס' מקצוע בתורה כ' דלא מצינו ע"א מעיד שהוא פרוע רק בשטר, והנה לעיל סי' ע"ב בהשמטה סעיף ט"ו הבאתי דהרשב"א כ' דלא כס' מקצוע בתורה רק גם במחויב שבועה ואיל"מ מהני להנתבע ע"א לחייב את התובע שבועה גם לקמן סי' פ"ד יבואר דיש עוד פוסקים דלא כס' מקצוע בתורה ואכן כאן מ"מ נראה כמ"ש דאף דהמלוה מודה שנפרע קצת א"צ לשבע דלא מצינו פוגם רק בשטר דכל המעות כתובים בשטר ואיתרע קצת חזקת השטר גם דהנתבע טוען ברי והלוה בלא"ה יכול לומר אישתבע לי דלא פרעתיך אבל כאן בשמא איך שייך כלל פוגם ואין מה שקיבל תלוי בהנשאר וכמו ב' שטרות אם פרע אחד השני לא נפגם ואף בקיבל בפרוטרוט ולא אמרינן דמפרע לא דייק וה"נ מלוה ע"פ אין שייכות זה לזה כן נראה לפענ"ד. עיין פ"ת סוף הסי' ועיין סי' צ"ה ועיין עוד בסוף הספר מ"ש

סימן עט

בסעיף א'. ובאו שני עדים ואמרו שלוה ופרע. השע"מ סי' צ"ב האריך דאיך נאמנים העדים לומר שלוה דהרי המלוה פסלם ואומר דעדי שקר הם באומרם שפרע ודחק שם מאוד ולכן מסיק ע"פ תרוצו דעכ"פ אינו גובה רק בטענת ברי אבל בשמא אין יכול לגבות כיון דכל הגבי' ע"פ העדים והוא פוסל אותם עיי"ש וכן כ' כאן בקיצור ולפענ"ד נראה דע"ז אמרו הודאת בע"ד כמאה עדים וא"כ הודאת הלוה שאומר לא לויתי חייב אף אם היינו יודעים שפרע הרי נתחייב בהודאתו ואך בל"ז כתבתי כבר בחי' והוא ע"פ דברי הרמב"ן דכל היכי דהעדים אינם נאמנים אף אם משקרים לא נפסלו דהוי כמספרים שקר בעלמא ואין זה בגדר עדות שנאמר דהוי עדות שקר ולפ"ז אם יבאו עדים ואומרים שלא פרע לא נפסלו כיון דלא הועיל עדותן ולא קבלו הב"ד עדותן כיון דכבר הודה הלוה דלא פרע

בסעיף ד'. ואם הכמין לו עדים. בחי' השגתי על מ"ש הנתה"מ דיש לי בידך כנגדו אף במיגו אינו נאמן רק בכסות וכלים ומכל הפוסקים לא משמע כן ואכן מה שכתבתי דע"כ מבעה"ת נשמע דכל בהכמנה מהני אמתלא זו דלא חשש לקבל בתורת הלואה משום דלא ראה אותם אבל באמת הי', מגיע לו ובפרעון קבלם ונאמן אף באין לו מיגו בזה ודאי אינו נראה לדינא ורק כמ"ש הש"ך דדוקא בלא ראו ההלואה אבל בראו ההלואה לעולם אינו נאמן דהי' ביד חבירו משלו וכמו סיטראי דאינו נאמן וכמ"ש לעיל בהשמטות לסי' ע"ה וכמו חוטף חפץ דאינו נאמן דשלו הוא ה"נ אינו נאמן דהי' חייב לו ואם הי' הבעה"ת סובר דנאמן הוא ודאי דעת יחיד אך אולי נוכל לפרש דבריו כמו שפי' הש"ך ולתרץ דיוקו של התומים או לפרש דהבעה"ת במיגו איירי ולא רציתי להאריך כיון דכבר כתבו האחרונים כן

ושלחו אחריו. בחי' הבאתי דברי הקצה"ח בענין פס"ד שיברר לו התובע ועיין מ"ש שם ואעתיק כאן מ"ש בנידון שבא לפני בא' שהי' חייב לחבירו ואמר שאין לו לשלם רק התובע יברור לו פרה אחת מן השתים שיש לו בביתו ונתרצה התובע אח"כ מתה אחת וטען הלוה שכבר בירר לו זו שמתה והמלוה כופר והנה דין זה א"צ לפנים כיון דהלוה לא טען שהי' קנין וא"כ לא נפטר מחובו ואף מי שפרע ליכא כיון דנפסד הכל ואם הי' טוען שהי' קנין בלא"ה הי' נאמן כיון דמלוה ע"פ הי' ונאמן לומר פרעתי ואך בעיוני הזה בא לפני חלק אחד מתשו' מהרש"ם מהגאון מבערזאן ושם בסי' נ' בא לפניו שאלה כעין זו רק הי' מלוה בשטר ותבעו לפני פשרנים ופשרו איזה סך ולא הי' לו לשלם ורק הי' לו שתי רפתים אחת מבהמות גדולות ואחת בהמות קטנים ועשו פשר שהמלוה הברירה בידו או ליקח שמונים בהמות מהגדולים או מאה מהקטנים אח"ז נפל דבר בהגדולים ונהרגו מטעם הערכי וטען הלוה שכבר בירר לו מהגדולים והנה בתחילה הביא דברי הח"צ שהביא כאן הקצה"ח וגם דברי הקצה"ח שחולק על הח"צ ודברי הח"צ כבר הובא בפ"ת סי' ל"ט ובהשמטות שלי שכ' דהנתבע חייב אחד דאינו נאמן נגד הפסד שפרע ועוד מאן לימא לן דלשון שיברר היינו בדיבור דילמא דוקא בקנין וא"כ אף מאן דס"ל דנאמן נגד פס"ד הא לא הי' קנין והקצה"ח כ' טעם אחר דהתם בבית שהוא קרקע הוא בחזקת בעלים ראשונים אבל פס"ד שיברר לא הוי פס"ד ואין חושש להניח בידו וע"ז כ' הרש"ם דבמטלטלין דמהני תפיסה נאמן שבירר ואח"כ הביא דברי מהר"י מברונא גבי פשר שיאמר אחד הן או לאו דאפי' אמר אלף פעמים הן יכול לחזור ע"כ ומ"ש דבמטלטלין מהני תפיסה לא הבנתי לשונו ורק דנאמן שפרע ואך בעיני דבריו צ"ע דודאי אם הפשרנים קיבלו קנין אח"כ על אותן הבהמות שיאמרו כבר נקנו לו הבהמות בדיבור שבירר אלו ובדברי מהר"י מברונא מסתמא לא הי' קנין או שלא הי' שייך בו קנין וכבר כתבתי בסי' ל"ט דע"כ בשאלה של הח"צ לא הי' קנין דא"כ דמי להא דסי' ר"ו דבמכר כפי שיאמרו שמאים תיכף כששמו לא יוכל לומר יבואו אחרים וכן כתבתי בסי' ל"ט דודאי הולכין אחר לשון ב"א ולפי הנראה בלשון ב"א