אבני החושן חלק א רמא

שגם הרב מסטרי נ"י עיקר סמיכתו הי' על שהי' פשוט בעיניו דהוא נקרא מוחזק כיון דיש לו הטאבעלי והוא עיקר גדול שראוי לדבר בזה כי גם ראיתי כי הרבה טעו בזה ובעניי הוא פלא ותמהון גדול ומבהיל ואסור לשמוע ובפרט לאומרו לבטל דין, תורתינו ולומר דיועיל תפיסה בקרקע ובפרט אם הערכאות עצמם נחנו לו טאבעלי מפני שזכה שם בדיניהם דאין לו כלל אף דין שטר ובפרט אם אין החיוב ברור דהוי גזל ואין קרקע נגזלת ונתנו תורה חדשה ואף בנתנו לו ב"ד רשות לילך בערכאות נראה פשוט דמ"מ אף דין שער אין לו ובפרט שלא ע"פ דין הוי כשטר מזויף ואף שטר מקוים וכשר מ"מ אם יפול איזה ספק אמרינן קרקע בחזקת בעלים קיימא ולא תהא תורה שלנו כשיחה בטילה שלהם. ושמעתי כי ספרו כן לפני מורי הרב הגאון החסיד זלה"ה אב"ד דק"ק חיראב בשם גדול אחד ונבהל משמוע ויען כי המספר נתכוין לבזות אותו הגדול באומרו כי הוא תמיד מעוות ומקלקל וסיפר דבר זה לא רצה לשמוע רק עשה עצמו כאינו מאמין שיאמר אף איזה תלמיד דבר כזה ואך הרב הגאון מסטרי כ' זה בשם הגאון החת"ס סי' קמ"ב והי' לפלא בעיני עיינתי שם וראיתי כי אדרבה השואל כ' כי כבר יש לו טאבעלי והשיב מחינן לי' בסילא דלא מבע דמא לסלק חזקתו ואך נראה כי הרב הגאון מסטרי לא עיין בחת"ס רק בס' הנדפס נקרא דברי גאונים וכ' זה בשם גדול אחד אשר הרב הגאון מסטרי לא החזיק אותו לסמוך עליו לכן כתבו בשם החת"ס ואגב רהיטא לא עיין שפיר והוא דבס' דברי גאונים הנ"ל כ' באותו הדין בשם החת"ס דין אחר והיינו בשדה שאין שום אחד מוחזק ואין ידוע חזקה לשום אחד ורק אחד יש לו טאבעלי הוי כדר בה וזה ודאי אמת וצדק וטעה הרב וכ' זה בשם החת"ס ולא יפה עשה בס' דברי גאונים שכלל השני דברים בסעיף אחד וזה שהטעה את הרב הגאון הנ"ל ואף כי ראיתי איזה רבנים שדנו כך הוא עלבונא דדיינא והקילו לעצמם מחמת שידוע כי המחזיק בטאבעלי יסרב ד''ח

עוד זאת ראיתי לסלק הטעות כי פשוט דשטר שפסול משום אסמכתא כמו שנראה שהי' בנידון דידן מ"מ לא יאמר האומר כיון דערב מסלק דין אסמכתא וה"נ כיון דאחד ערב לשני מסלק האסמכתא דודאי לא נשמע דשטר שהוא על שני ב"א אין בו אסמכתא וזה ראי' למ"ש דשטר שאין חיובו ברור אין בו ערבות מא' לחבירו ודו"ק וכל זה די לנו לזכות ולפטור האלמנה ויורשי' וכמבואר

והנה אם הי' ידוע דהשליסצעטיל נעשה כדין ונתחייב ע"פ הדין והאלמנה הרי טוענת שמא פרע בזה נראה כדברי הרב מסטרי דלפרוע לא חיישינן ואך כ' בזה ד' טעמים וקצת יש להשיב אכתוב קצת לפלפל בדבריו. הנה כ' ד' טעמים דלא חיישינן שמא פרע ויש לפקפק בזה הנה טעם האחד כ' דמבואר בסמ"ע סי' ק"ל דאם יש שטר למלוה הוי כנודע שלא פרע וחייב להחזיר לערב אם פרע בשבילו ועל טעם זה יש לפקפק דהרי בשע"מ כ' דלגבות מיתומים הוי פשיעה דלמה פרע בלא שבועה ועכשיו שפרע שוב אין יכולין להשביעו. טעם ב' כ' כיון דראובן לא עשה איינווענדינג כשעשה לוי טאבעלי על ביתו ודאי לא פרע וזה לא הבנתי דהרי יש לחוש שמא פרע אח"כ ליהודא או ליששכר אחר שהי' להם טאבעלי. טעם ג' כ' כיון דהי' לו טאבעלי ודאי לא פרע ולא חיישינן לצררי כמו בייחד לה ארעא בפ' אע"פ דבריו תמוהים וטעות פלטה קולמוסו דבייחד לה ארעא איירי שעשה לה אפותיקי שיהי' שלה ואף בלי שומא אבל בשאר אפותיקי ודאי דשייך צררי דהא בפ' שום היתומים פריך איך משכחת לגבות מיתומים הא אין נזקקין לנכסי יתומים ולא משני באפותיקי וגם בפ' אע"פ מבואר דוקא בד' מצרנא וכגבה הוא וכאן כיון דהוא עצמו עשה לו טאבעלי ואף לא לקנות הבית ורק חוב בסך מה ובודאי לא הוי יותר משאר שעבוד קרקעות דשייך צררי והוא רחוק כרחוק מזרח ממערב וא"צ לפנים

טעם ד' כ' כיון דעשה רעקורז עדיין לא נודע חיובו וכחו"ז וכמו מי יימר דמחייבי לי רבנן הנה ודאי לכאורה זה נכון בטעמו ומ"מ גם בזה יש לעיין דילמא אח"כ נודע לו שיתחייב (גם לא אדע אם נתחייב אחר הרעקארז) ואי דא"כ הי' לו לסלק הטאבעלי הרי אפשר דעשה איזה קויטינג ומה שלא עשה עקסטאבעלי הוא משום שמת פתאום ואך מ"מ לא רציתי לפלפל בזה כיון דידוע ויש אומדנות גדולות דלא פרע גם איך שילם ולא הודיע לשותפו והרי במחצה תשלומין לא ירד התובע מהטאבעלי לכן מודינא בזה דאם יתברר שראובן הי' חייב ע"פ דין מחויבים היורשים והאלמנה לשלם חלקם

ואך אף בזה נראה דאין מחויבים היורשים לשלם רק חצי החוב סך 600 כתרים ולא הוצאות וחוץ דאין בידו שום כתב סירוב על ראובן ושמעון יש גם לעיין אף אם יהי' כתב סירוב כ"ז דאין מבואר בו דיתחייב הוצאות והיינו דכבר פסקו כן הב"ד אבל הוצאות שנתחייב רק לפי שגרם והוי דינא דגרמי, י"ל דהבנים פטורין להסובר דד"ג קנסא ולא קנסו בנו אחריו רק אם יש פסק ב"ד מבואר בש"ך סי' שפ"ה דחייבים היורשים אולי הרב הגאון לא ירד לזה כיון דכ' דטאבעלי הוי מוחזק ולכן דד"ג דהוי ספק ואיכא למאן דסובר דהוי ממון א"כ אין מוציאין מיד מוחזק אכן כבר כתבתי דזה טעות ובמטלטלין נמי יש פלוגתא אי מהני תפיסה ע"י עכו"ם ואך א"צ לדבר מזה כיון דהוא כ' ג"כ דלא הי' בידו כתב סירוב לכן ודאי חימה דדן לחייב אף ההוצאות אך כבר הרי כתבתי דכ"ז דלא נתברר החיוב ע"פ ד"ח פטורה מכלום

בסוף הסי'. בהגה"ה ובודאי קראוהו לפניו. עיין מה שתמהתי בזה בסי' מ"ה בהשמטות דשם מבואר דאף ביש עדים שלא קראוהו לפניו נתחייב ואף דשם הוא מדברי הרמב"ן וכאן העתק תשו' הרשב"א אין נראה שהרשב"א חולק ובפרט דא"כ הי' לו להרמ"א לכתוב שם דהרשב"א חילק וס"ל דוקא קראוהו

סימן סט

בסעיף ב'. אבל אם טוען פרעתי נאמן. האחרונים כתבו דזה חילוף כתב נקרא וועכסיל אין נאמן לומר פרעתי ונתנו טעם לדבריהם משום דכן דנין בערכאות לכן אין מניחין שטר כזה. והנה כמה פעמים נשאלתי דידוע כי גם על וועכסיל יכולין לעשות איינווענדיג ולטעון פרעתי ויהא נאמן הלוה בשבועה והנה שמעתי מא' שאמר כיון דהמלוה יכול למוסרו והאחר יכול לעשות פענדיג שוב לא יניחו בידו ואף כי הלוה יכול לעכבו שלא יגבה רק יהי' מונח עד שיבא גמר ביניהם מ"מ עכ"פ כיון דיכול למשכנו הוי כאין יכולין לטעון נגדו והנה אף כי קרוב הוא לדברי התומים שכ' דדרך וועכסלין למסור ליד אחר וקשה להוציאו בטענת לאו בע"ד דידי את לכן אין מניח הלוה שטר כזה מ"מ עיקר טעמו של התומים שאין הלוה נאמן נגד המלוה גם כעת אין מוסרין ליד אחר לגבות בו רק דרך קנוניא שאחר ימשכנו תיכף שלא יבריח הנכסים וגם הרי כה"ג לא ניזול בתר דיניהם ויוכל לתבעו בבית דין ישראל ויטיל שבועה או חרם עליו אם לא עשה קנוניא ולא יועיל מה שמשכנו בדיניהם שלא ע"פ ד"ת גם הערכאות מה שממשכנין הוא רק דבדיניהם שטר כגבוי לענין זה שיהיו נזקקין לתבוע תחילה והוא נגד הדין ואכן נראה דכבר כתבתי כמה פעמים דחזקה הבאה מסברא אינו רק רוב וחזקה זו דאין הלוה פורע ומניח שטרו ביד המלוה הוא רק רוב ואין הולכין בממון אחר הרוב רק כיון דחכמים ראו כי כן הרוב חזקו הדבר שלא יהי' נאמן ממילא אינו נאמן מהדין כיון דלא יהי'