אבני החושן חלק א רמ

לא בא לפנינו נראות אם נתחייבו ראובן ושמעון להם ע"פ ד"ת ואם חל קנין השליסצעטיל ואם היו צריכין לקיים המקח והנה הרב הגאון מסטרי התחיל בטענה הג' וכ' נראה פשוט דלא, שייך כאן פורע חובו שלא מדעתו מכמה טעמים דהא מבואר בתו"מ סי' ע"ז דשנים שלוו נעשו ערבים זל"ז בפרט בוועכסיל דהדין זה גובה וזה גובה והוי קבלנים א"כ לא הוי פורע חובו ש"ח

שנית בבע"ח דוחק הוי ספיקא דדינא אם הוי פורע חובו שלא מדעתו וכיון דיש לו טאבעלי הוי מוחזק כמבואר בתשו' חת"ס סי' קמ"ב ושאר אחרונים א"כ בספק מחויבת לשלם ומה שטוענים היורשים דאולי הוא רק עלילה ואין בזה שום חיוב חוץ מה שנראה שגם ע"פ ד"ת היו מחויבים אך אף אם נתפוס שזה רק עלילה הא אף בעלילה שעבדו עצמם זל"ז במה שנתנו וועכסיל כדקיי"ל סי' קל"א דאף אם העליל העכו"ם על הערב מחויב הלוה לפצותו ומבואר בשע"מ סי' ק"ל דלאו דוקא עכו"ם רק אף בישראל הדין כן ואדרבה כיון שהי' עלילה לא שייך פורע שלא מדעתו דהרי התפשר עצמו בפחות כמבואר בש"ך ותומים סי' קכ"ח והטעם מבואר בנתה"מ שם דדעת שכינה איכא דהוי משיב אבידה

ועוד ה"ז לא פורע חובו הוי כמבואר בש"ך דהקונה שט"ח לאו פורע חובו מיקרי וה"נ הרי שמעון קנה וקיבל צעסיא וטאבעלי על עצמו ע"כ לשון הגאון הנ"ל ושאר הטענות יבואר לקמן ואך נדבר מזה

וזה אשר השבתי הנה זה א"צ לפנים היכי דהי' הוועקסיל בחיוב גמור ע"פ ד"ת הוי ערבים זל"ז ואך הרי הוועכסיל לא השלישו רק לקיום השליסצעטיל ולפי הנראה גם לפני עיני הרב הגאון לא בא השליסצעטיל לראות אם נגמר המקח באופן המועיל לראות אם אין בו חשש אסמכתא וחיוב הצריך לדבר שלא בא לעולם ובפרט לפי השמועה לא נתחייבו והרי העריכו פראצעס נגד הוועכסיל ומי יודע אם לא היו זוכין והרי מבואר בדברי הב"י בשם הרמב"ן הובא בנתה"מ סי' מ"א דסתם בעלי בתים אין יודעין לעשות שטר וחיובים ואם לא בא השטר לפנינו אין לחייב ע"פ אותו השטר וא"כ ודאי לא הי' רק עלילה ולכן נדבר מזה

ואחר אחרון אני בא מה שדן בזה הרב הגאון הנ"ל דקנה השטר בכתיבה ומסירה לכן מחויבים לשלם הדברים תמוהים דאם לא הי' מחויב ע"פ דין הרי הוא גזילה גמורה ואיך שייך קנין והגזלן לא הי' לו קנין וזה א"צ לפני ובמחכת"ה סתר כל מה שאמר בתחילה שחייב לפצות אף מעלילה והרי אדרבה אף אם הי' התנאי בפירוש לפצותו מן העלילה הרי לא עבור שותפו שילם רק קנה זכות עלילה במה שהראשון לא הי' לו זכות וא"כ אין צריך לפצותו וגם פשוט דאף לדבריו דטאבעלי הוי מוחזק כאן ממ"נ לא הוי מוחזק דאם קנה אין לו בו קנין ואם רק לפצותו בא לא הוי רק שלית ואין עליו דין מוחזק ואם ירד לדין מוחזק הרי בעלילה פטורים היורשים גם לא שייך בשטר פסול כומ"ס ולא שייך גבי' קנין (גם יש לעיין אם שטר הקנאה של כתיבה ומסירה מועיל בערכאות דאף דמבואר בש"ע סי' ס"ו דמהני בגופו של עכו"ם בס' שע"מ ובחי' רע"א מובא בפ"ת הקשו הא שטר קנין לא מהני בערכאות וכתבתי בתי' דאולי הש"ע איירי במסרו הם להמלוה והוא מסרו ללוקח ורק כתבו ותנו לא מהני בעכו"ם וזה צ"ע)

ופליאה בעיני דלפי דברי הרב הגאון דהיתה חייבת לשלם כל הסך של תלקה היינו חמשה עשר מאות כתרים ושמעון קנאו ואינו רוצה ממנה רק ששה מאות ולמה נתן לו שבועה כמה הוציא כיון דיכול לתבוע הכל ורק טעות פלטה קולמוסו

ואך אני לא אדבר בזה לומר שקנה החוב ובודאי נתפשר גם עבור, שותפו ורצה לפצות החוב ולכן נחזור לתחילת דברינו אם השותף מחויב לשלם כיון דלא הי' רק עלילה אם השותף תחויב לפצותו כמו כל ערב ובודאי מ"ש הגאון מסטרי דהוי משיב אבידה לא הבנתי דהרי בארו בשאלה דלוי ויששכר רצו לעמוד לדין ואם יתחייב בדין אין כאן דעת שכינה כמ"ש הנחה"מ דאם מחויב הוי פורע חובו ש"ת ופטור ורק אף מ"ש דערב אף מעלילה מחויב הלוה לפצותו והרי הסמ"ע סי' קל"א ס"ק י"ד כ' בפירוש דדוקא מעלילה דאיירי התם שפרע הלוה ולא לקח השטר מן העכו"ם ובדיניהם בתר ערבא אזיל וע"כ יצטרך הערב לשלם בשביל ערבותו ומשמע דבעלילה אחרת אין הערב חוזר על הלוה והוא בכלל דאין אדם נתפס על חבירו ואף שדברי הסמ"ע צ"ע דמלשון הרא"ש משמע דע"ד כן נכנס שיפצה אותו מכל עלילה וכן במרדכי פ' הגוזל בתרא שבדין זה דחייב הלוה לפצות הערב כ' ראי' לזה מהא דאמרינן שם בהגוזל האי ישראל דזבין ארעא לעכו"ם אמיצרא דישראל מקבל עליו כל היזק ואונסא דיתיליד משמע דמחויב לפצותו מכל מה שיתיליד מ"מ מהך ראי' משמע דוקא בעכו"ם כמו דאמר התם אריא ארביעת לי אמיצראי דסתם עכו"ם גזלן הוא אבל בישראל לא ובזה ודאי דנכון כהסמ"ע שכ' דמילתא דלא שכיחא לא קיבל עליו והיזק זה לא עלה ע"ד הלוה ואין ישראל מוחזק שלא לציית דין והרי גם שם דמכר אמיצר דישראל אם לא קיבל עליו והזיקו הנכרי פטור רק המרדכי מדמה ערב לקיבל עליו אבל בישראל לא שייך לומר מכת אומדנא דהוי כקיבל עליו

ומה שהביא ראי' מס' שע"מ דכ' דאף בישראל דינא הכי עיינתי בס' שע"מ ושם קאי על דברי הטו"ז סי' ק"ל ריש הסימן ושם הערב הי' חייב לשלם דהרי המחבר פסק דאף ערב הוי פורע חובו של חבירו רק הערב הי' מוכרת לשלם ביען כי לא הי' הלוה כאן ושילם הערב ואח"כ אמר הלוה שכבר פרע ופשע דלא קיבל השטר ושילם הערב בזה ודאי חייב הלוה וכן מדוקדק לשון השע"מ שכ' בלשונו ובדין זה אין לחלק בין ישראל לעכו"ם משמע דרק בדין זה דאיירי שם

וגם בעיקר הדין שכ' הרב הגאון מסטרי דלא הוי פורע חובו כיון דהוא ערב כשנים שלוו ג"כ אינו נראה דהנה השע"מ השיג שם על מ"ש בש"ע דכן שנים שקיבלו פקדון ביחד ג"כ הוי ערבים זל"ז והשיג דפקדון דחבירו לא נהנה הוי כמו זרוק מנה לים או לכלב דאין בו חיוב דערבות ואני כתבתי בחי' דלא בעינן טובת חבירו רק היכי דלא הוי ערב רק דקונה מדין ערב אבל בערב גמור או בפקדון דנתן על אמונתו הוי ערב ואין כאן מקומו ועכ"פ כאן מי יאמר דנתן על אמונתו והרי לא נתן כלל וא"כ מי יימר דהוי לטובת חבירו גם הרי בנתה"מ ותו"ד כ' דאין נעשה ערב בשביל עיסקא דהוי כערב שלא בשעת מתן מעות וה"נ בנתחייב אח"כ שלא רצה לקיים המקח בא החיוב שלא בשעת מתן מעות וגם מ"ש הרב דאף פורע חובו בב"ח דוחק הוי ספיקא דדינא והוא מוחזק מכת העאבעל וזה לא נהירא רק נראה דאין נ"מ מזה דאדרבה נראה דלא הוי פורע חובו של חבירו כיון דמוכרח לשלם דהרי רצה מזה גובה ורצה מזה גובה ואך בלא"ה כיון דהשותף עצמו טען כי רצו לציית דין למה שילם שלא ע"פ ב"ד שיראו אם מחויבים ע"פ דין גם לא שאלו את פיה ואין זה דומה כלל לשותף שעושה לטובת השותפות להרויח לשותפות אבל כאן אין זה ענין לטובת השותפות

ושנית אם באנו לחייב משום דחייב לפצות הערב חוץ ממה שכתבתי דאין כאן דין ערב שלא הוציא ממון ע"פ אך בלא"ה כיון דיש לדון על השטר שמא לא נתחייבו כלל כמ"ש בשם הרמב"ן דכיון דאין השטר שטר ורוב ב"א אין בקיאין לכתוב שטר שיתתייב א"כ אם אין חיוב אין כאן ערב ולכן פשוט לפענ"ד דאין על האלמנה ויורשיו שום חיוב ואך ביען כי אולי הי' ביניהם עוד איזה טענות גם אולי יפקפק אחד בדברי ויטיל בהם איזה ספק ומהנראה