אבני החושן חלק א כג

לא קנה באמירה (ועיין ש"מ דכ' שם דלא רצה הש"ס לאוקמי מתני' דלא כר"ש כ"ש דלא ניחא לאוקמי דלא כר"מ דסתם מתני' ר"מ) ונראה בהקדם במה שאמרתי לתרץ דברי החולקין מקושיית הרא"ש דסברו דכ"ז שלא שילם יכול לחזור וקשה דא"כ איך קנה הכפל באומר הריני משלם ואמרתי דשם גם החולקין מודים דאין יכול לחזור דהנה ע"כ צ"ל טעמם דיכול לחזור דלא הוי רק כאומר אתן לך מתנה דאין כאן חיוב וזה ניחא בעלמא אבל כאן דקיי"ל הטעם דקונה הכפל משום דתיכף בשעת שמשך הפרה הוי כאמר כשתרצה ותשלימני פרתי קנוי' לך וא"כ תיכף באמירה הריני משלם קנה הפרה למפרע וא"כ אין יכול לחזור בו ושוב מצאתי שכבר כ' כן בס' יד יוסף ורק שהקשה ע"ז שמפורשים פירשו דהא דבעי הש"ס באמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם אי אמרינן מהדר קהדר בי' היינו אף דאין יכול לחזור בו לשיטת הרא"ש מ"מ כיון דרק שרוצה לחזור לא קנה הכפל ולפי מ"ש דלשאר הפוסקים ג"כ אין יכול לחזור א"כ יפרשו ג"כ דרק רוצה לחזור לא קנה הכפל וא"כ אם ירצו לחזור ממילא לא יקנו הפרה למפרע וא"כ איך נאמר דבאומר הריני משלם מהני שלא יוכל לחזור כיון דקנה למפרע הרי אם יחזור לא יקנה למפרע לפי צד האיבעיא דמהדר בי' וא"כ ממילא יכול לחזור כמו בעלמא דאמירת הריני משלם לא מהני וה"נ אם יחזור לא קנה הפרה. ואמרתי דג"ז לא קשה מידי דהרי הם ס"ל דיכול לחזור ולא כהרא"ש דסובר דהוי כגמ"ד דכיון דמדינא יכול לחזור שוב לא הוי כגמ"ד דהרי הברירה בידו לחזור וכ"ז בעלמא אבל כאן כבר אמרנו דאין הברירה בידו ורק כמו שהקשה היד יוסף דאם יחזור ולא יקנה הכפל שוב לא קנה הפרה והרי זה אינו בידו רק ביד בעה"ב דאמרינן כיון דרצה למהדר לא מקני לי' כפילא אבל אם ירצה הבעה"ב להקנות לו ויאמר אף אם תחזור מוכרת אתה לשלם והכפל שלך בודאי קנה וא"כ תיכף באמר הריני משלם קנה הכפל דהרי אין בידו לחזור רק ביד הבעה"ב וזה נכון ורק הרא"ש דדייק מכאן דבכל מקום אין יכול לחזור אינו סובר סברא זו דשאני כאן מבעלמא דאם הדין בעלמא דיכול לחזור ממילא אין הסברא לומר כאן דיקנה הכפל וממילא אין יכול לחזור דאדרבה הסברא לומר דיהי' כמו בעלמא ויוכל לחזור ולא יקנה הכפל אלא ע"כ דגם בכל מקום אין יכול לחזור ודו"ק

ומעתה ע"פ סברא הנ"ל שאמרנו דאם יקנה הכפל ודאי אינו יכול לחזור לכ"ע דהרי קינה הפרה למפרע נחזור לתרץ קושיא הנ"ל במה שהקשו דאיך קונה הכפל לר"מ באמירה לשיטת הרא"ש כיון דסוכר דאף אחר גמ"ד יכול לחזור. ונראה דהנה מסקנת הש"ס בסנהדרין פ' זה בורר דבאתן לך מחלוקת אבל במחיל לך אף ר"מ מודה דאחר גמ"ד אין יכול לחזור בו והנה אף דמבואר לעיל סי' י"ב ומפורש שם בסמ"ע ס"ק ט"ו דאף במחל לך אף דמחילה בכ"מ א"צ קנין מ"מ במחל כפי שיאמרו הדיינים יכול לחזור וכן הגמ"ד סובר ר"מ דג"כ לא מהני מ"מ מהני גמר דין כמו במוחל מיד ברצונו ורק באתן לך דאף ברצונו יכול לחזור לא הוי קבלת הדיינים וגמ"ד רק כמו שאמר ברצוני אתן לכן יכול לחזור אבל מחילה דמהני ברצונו בלא התנה כפי שיאמרו הדיינים לכן אף שאמר כמו שיאמרו הדיינים כאלו אמר ברצונו סתם מחיל לך וזה פשוט ולפ"ז בשומר האומר הריני משלם לפי מה שבארנו דקונה הפרה א"כ אף דבכ"מ סובר ר"מ דגמ"ד לא מהני היינו משום דהוי כמתנה ויכול לחזור אבל כאן כיון דכ' הרא"ש דהוי כגמ"ד וגם עי"ז קנה הפרה למפרע ולא הוי כמתנה והוי ממש דומיא דמחיל לך א"כ אף לר"מ אין יכול לחזור ודו"ק כי זה ברור ונכון בלי שום פקפוק המעיין יוכל ליישב עפי"ז קושיית התוס' שהביא הקצה"ח:

(נשמט מלעיל) בענין תרתי לריעותא דקיי"ל דהמוחזק יכול לחזור בו נסתפקתי בקיבל עליו שני דיינים לדונו בלילה אם זה ג"כ הוי תרתי לריעותא ומן הסברא נראה כיון דכל מה דלא מהני בתרתי ריעותא כתבו הפוסקים דהוי גוזמא וזה לא שייך רק אם שני הריעותות בדיינים אבל בזמן לא שייך גוזמא וזכר לדבר מטריפות דאין שני ריעותות מעידין על דבר אחד לא הוי תרתי לריעותא

סימן כג

א) נאמן הדיין וכו' נסתלקו מלפניו אינו נאמן אם אין בידו פס"ד. והיינו דבגמר' פרכינן ולחזי זכותא דמאן נקט ומשני שנקרע ופירשו דפריך למה בנסתלקו אינו נאמן לחזי בפס"ד א"כ משמע דביש בידו פס"ד אף לאחר שנסתלקו נאמן והש"ך ס"ק הביא דהריטב"א הקשה כיון דאינו נאמן אף זכותא דנקט לא מהני לכן פירש דקושיית הש"ס קאי ארישא דלמה צריך לנאמנותו נחזי הפס"ד ע"כ ואני לא אבין תרוצו דהרי כ' דאם אינו נאמן אף פס"ד לא מהני וא"כ מה תיקן במאי דקאי ארישא הא מ"מ ע"כ צריך לומר דנאמן ברישא לכן מהני הפס"ד וא"כ מאי פריך ונחזי דאין צורך לנאמנותו נחזי פס"ד דאם לאו נאמנותו אין הפס"ד מועיל והי' נראה קצת לומר דכתיבת הפסק זה הוי גמ"ד כיון שהי' דרכם לכתוב פס"ד וא"כ יכול לכתוב זה חייב וכו' כמו שיכול לומר וא"כ פשיטא דנאמן אך זה דוחק דא"כ אף בנסתלקו יכול לכתוב פס"ד ואפשר דבאמת אם עדיין לא נכתב יוכל לכתוב וגם סיפא מיירי כשנקרע והיינו שכבר נכתב או שטוען שזה פס"ד אחר אכן ודאי זה דלא משמע כן בהפוסקים שיהא נאמן בלא נכתב הפס"ד וצ"ע

ב) נסתלקו מלפניו אינו נאמן. הקצה"ח הקשה למה אינו נאמן והרי עד האומר מפי עד הראשון נאמן והנתה"מ מתרץ ודבריו קצת מגומגמים וכונת תרוצו נראה דזה דוקא אם השני נאמן מטעם נאמנות אז הראשון יותר נאמן אבל כאן אין הבע"ד נאמן מטעם נאמנות רק משום דמוחזק וכדומה ולכן נתבטל נאמנות הדיין ולא שייך הראשון נאמן ונכון הוא רק מ"ש ועדות החכם לא נתבטל וע"א נאמן באיסורין אינו מדוקדק ואין בו צורך רק דשם דאין השני נאמן אישתכח דשיקר בדבריו ודו"ק

ג) ודוקא בשודא דדייני. עיין סמ"ע כ' ודינא דהנהו או יתפשרו או יחלקו ביניהם ועפ"ר ע"כ ולס' הפרישה לא זכינו בסי' זה והוא תימה לפענ"ד דלמה עזב דין הפשוט דאם שניהם אין מוחזקין הדין כל דאלים גבר דזה ממש הדין דזה אומר דידי הוא וזה אומר דידי כיון דכ"א אומר שהדיין זיכה אותו ובמונח ביד אחר הדין דיהא מונח דאחד מהם רמאי וזה פשוט. והנה מכאן מוכת דאף במה שאין אחד מוחזק אינו נאמן ע"א ולא כמ"ש קצת האחרונים

ד) אבל דין התלוי בטענות לא שייך בו נאמנות. צ"ע דהא אפשר שטעה בשיקול הדעת שוב מצאתי שכבר הרגיש בזה התומים לקמן סי' כ"ה ואי"ה נדבר מזה שם עיי"ש ס"ק ו'

ה) ודוקא בשודא דדייני. עיין ש"ך דהב"ח כ' דאף שאר דברים כשקבלהו לפי אומד דעתו והש"ך חולק דהרי התוס' פירשו דלא כרש"י וסוברים דדין התלוי בסברא אין זה שודא ויכול לחזור ולדון ועיין מ"ש לקמן סי' בדברי התוס' דהרי ודאי גם התוס' מודים דאף בשודא התלוי בסברא מ"מ אפשר דישתנה הדעת מדלא הקשו על רש"י דא"כ איך אפשר דר"נ ורב ששת דזה אוקים לרמי ב"ח בנכסי וזה אוקים למר עוקבא ב"ח וע"כ דיש מ"מ סברא לכאן ולכאן והדיין כמו שזכה החליט ואין יכולים לעשות עוד שודא א"כ גם מכאן לא קשה דגם שודא נחזור ונדנייהו ולמ"ז אף רוב הפוסקים פירשו כר"ת מ"מ בזה מודים לרש"י דאומד הדעת אפשר שישתנה ושפיר כ' הב"ח כו נלפענ"ד ברור לדינא: