אבני החושן חלק א רלז

ראי'. בחי' ציינתי לעיין בסי' ס"ו והיינו דאם אמר איזו חפצים הוא ודאי היו ברשותו כמו מוכר שט''ח דהוי כאומר שאינו פרוע שוב ראיתי שהב"י כאן הביא בשם בעה"ת דאמר כיון דאומר אלו הרי שהם בעין ואך משם אין ראי' דהביא זה בשם הראב"ד והרי הראב"ד בלא"ה חולק על הרי"ף. ועכ"פ כאן דאיירי במטבעות בלא"ה לא שייך כאן נמצא כמבואר בתומים סי' קי"ב בשם הראנ"ח ואף דכ' כאן שאין נושאים ונותנים בהם היינו במדינה זו דודאי לא איירי במטבעות שאוצרים אותן

שם בהגהה אבל רבים חולקין וס"ל דכל האומר בלשון נתתי הוי הודאה ואין מדקדקין כיצד נתן. התומים תמה ע"ז דהא הר"ן דייק דשטרי דידן שטרי קנין הם מדאמר בש"ס וכולן בשטר וכן פסק הש"ע סי' קצ"א וא"כ ע"כ דלאו הודאה הוא ובפ"ת סי' רמ"ה הביא דכן הקשה הגאון הר"מ רוטענבערג גם דקדק למה שם כ' רק די"א דהוי הודאה וכאן כ' דרבים חולקין וכ' שם דכאן בסי' ס' דאם לא נאמר דהוי הודאה מתבטל כל השטר לכן לא אמרינן יד בעהש"ט על התחתונה עיי"ש והנה חוץ דלפ"ז לא הי' צריך לטעם הודאה רק מסתמא היו ברשותו גם בתומים כאן כ' דבמקום דיש לחוש דלא ידע הדין יד בעהש"ט על התחתונה אף ביתבטל כל השטר. ואני כתבתי שם דכאן דאיירי במטלטלי ולאו בני שטרי נינהו ואין דרך להקנותן בשטר וכיון דשתי לשונות משמע אמרינן דלשון הודאה הוא (ובפרט בכ' מחמת שנתתי דפשט הדבר מחמת שנתתי כבר ולא מסרתים לכן הנני כותב) אבל בשדה אמרינן שטרי קנין הם כיון דיש לפרש דעכשיו נותן ולפענ"ד זה ברור. גם קושייתו מסי' רמ"ה דכ' י"א נראה דשם אדרבה הכל מודים דהרי כתב שם הרמ"א אם אמר נתתי בלשון הודאה ולא אמר סתם דאמר נתתי דהוא לשון רק ר"ל דאמר לשון הודאה ג"כ היינו דכתב לו מודה אני שנתתי ומ"מ כ' לשון י"א משום דבגמר' אמרו וכולן בשטר וכ' הר"ן דלשון הודאה א"צ שטר וכיון דאין מבואר רק בר"ן כ' לשון י"א כדרכו כיון דבגמר' י"ל דאף זה כונתו דנותן עכשיו

שם. הנתה"מ סוף ס"ק ט"ו כ' בשם תשו' הרמ"א דאם כתב שתי לשונות היינו אני נותן ולשון נתתי הולכין אחר התחתון ובעניי אין מוכרח דאמת דבתשובת הרמ"א איתא אם כתוב בתחילה אני נותן מ"מ כיון דכתוב אח"כ נתתי לשין הודאה הוי כמו ספל וקפל ואולי לא כ' זה רק לרווחא דמילתא אבל לא יאמר דבאם כ' בתחילה לא מהני דאולי דומה להך דסי' רפ"א דאם כ' לשון מתנה בין בתחילה בין באמצע בין בסוף דבריו קיימין כי כן דרך התשובות כותבין לרווחא דמילתא אף דא"צ דוקא לזה וצ"ע

לסעיף ט'. ואם תבע ראובן לשמעון שיעשה לו שטר מכר על שמו אין כופין אותו. עיין פ"ת בשם דגמ"ר דאם בתחילת הלואה הודיע לשמעון חייב לעשות לו ונכון הוא ומ"ש אח"כ דלמה כ' הטור אם התנה עם הלוה אפי' אם התנה עם שמעון נמי בפשוט י"ל דנקט לוה אף דהלוה לא השיב לו כלום אבל שמעון דוקא אם הבטיחו וע"ד כן ירד אז נעשה שמעון כערב

סימן סד

דאלו לגבותם לא הי' מועיל בלי כומ"ס. הקצה"ח כ' דאם נתנו למשכון יכול לגבות כיון דמשתעבדי באגב (והנחה"מ חולק עליו) והקצה"ח הקשה לפי שיטתו דלמה בסי' ס"ה סעיף ד' כ' דאם היורשין טוענים דאביו הלוה עליו אף דאין יכולין לגבות בלי כומ"ס נטלו למשכון טענתם טענה והקשה למה אין יכולין לגבות ותי' כיון דהיורשים אין יודעין אם בא ליד אביהם בתורת פקדון או משכון וכו' והוא ט"ס דהרי מבואר דטוענין דבא ליד אביהם במשכון אך צ"ל כיון דאין נאמנים דאביהם הלוה עליו רק במיגו דלהד"ם א"כ אין יכולין לגבות כמו בלהד"ם אם היו טוענין ועיין בסמוך

שם. בנתה"מ ס"ק ג' הביא דברי הקצ"ח דהקשה דאף דיש עדים דתפסה מחיים מ"מ מה כפי' הוא זה הא צריכה להחזיר כשישלם הלוה וכ' הקצה"ח דיכול לתפוס מטלטלין של לוה שלוה מלוה דידי' והנתה"מ כ' דהר"ן כ' דהמלוה יכול למכור השטר לצור ע"פ צליתותו והנה לפי דבריו על הר"ן עצמו קשה דאיך יכול למכור דבר שהוא של הלוה וע"כ הוא דהוי כמקבל זה השטר בשויו על החוב המגיע לו וכדברי הקצה"ח ואך בחי' כתבתי כמה הוי התפיסה עיי"ש ואך בסי' ס"ה סעיף ד' הנ"ל דיכולין היורשין לתפוס זה השטר במיגו דלהד"ם היינו באם הלוה כופר או דאין ללוה לשלם וצריכין לגבות ממשועבדים וביני לביני יודיע להמלוה ויצטרך לקנות ממנו השטר אבל באין הלוה כופר ורוצה לשלם לא הוי תפיסתן כלל דאף אם יטענו להד"ם הלוה צריך לשלם ויכתוב לו המלוה שובר ופשיט

בהגה דלא כיש מי שאומר דלא יוכל לומר למשכון תפסתים אלא בידוע שהי' חייב לו. כל האחרונים ובראשם הסמ"ע והש"ך תפסו על הרמ"א דאדרבה אין כאן מחלוקת ולד"ה אין יכול לתפוס אא"כ ידוע שחייב לו והנחה"מ האריך לעשות מזה ספיקא דדינא ומתרץ דברי הרמ"א ודבריו דחוקים ותמוהים ועיקר דבריו דהראב"ד הקשה מה לי לקות או משכון ומתרץ דמשכון כיון דאין טוען על גופו של חפץ ומודה דלאו דידי' לכן אינו נאמן אלא במיגו וכן הרא"ש כ' כיון דאינו טוען על גופו של משכון לכן צריך שבועה וכ' הש"ך בשם הר"ן דאם לא בא לגבות ואינו תובע א"צ לשבע וא"כ מהדין דאם אינו בא לגבות לא צריך מיגו ואף דכ' הר"ן גבי אומן דאף דאין האומן תובע אינו נאמן היינו משום דמטלטלין דרך למסור לגבות אבל שטר דלא אפשר למסרו למשכון רק שלא לגבות דאין מועיל לגבות רק לתפוס השטר הוי כטוען על גופו של חפץ דאין צריך מיגו כן תוכן דבריו וזה יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא דמטלטלין נוטלין לגבות המעות ושטר שאינו שוה כלום נוטלין לתפוס השטר עצמו וכי לא עדיף לי' מטלטלין לגבות מהן עצמן ושטר נוטל להחזיק השטר עצמו ולא לגבות המעות וגם לקמן סי' ס"ה סעיף ד' מבואר דאין טוענין ליורשים משום דאין דרך ליתן שטר למשכון ואנן נאמר איפכא דשטר נוטל למשכון ויש לו בו קנין כמו לקות ודברי הראב"ד הם פשוטים דכל יש לי בידך כנגדו צריך מיגו והר"ן מדבר לענין שבועת הגאונים ואין ענין זה לזה ועוד יש להשיב רק די בזה ועיקר הוא כדברי הש"ך גם בפרישה מבאר יותר ודו"ק: סימן סה

לסעיף ב'. וכן יורשי הנפקד לא יחזירו שום שטר. עיין בשע"מ האריך במה דמשמע מהסמ"ע ס"ק ט' ובש"ך דכל שטר הנמצא ביד אחר אף דהוא תוך זמנו אין מחזירין לא למלוה ולא להלוה וכן כ' הכ"מ בפ' י"ד מה' מלוה על מ"ש הרמב"ם דשטר שהלוה טוען ממני נפל אף שהוא חו"ז אין מחזירין וכ' הכ"מ דמיירי שאין ידוע שנפל אך יוצא מת"י אחר ואין אותו האחר יודע איך בא לידו והשיג בשע"מ ע"ז דדוקא נפל דהוי ריעותא אבל בספק ממי בא לידו מכת החזקה דאין אדם פורע תו"ז י"ל דודאי מיד המלוה בא לידו דאי מיד הלוה ע"כ נצטרך לומר דפרע תוך זמנו נגד החזקה עיי"ש שהאריך והנה ודאי הסברא נכונה אכן נראה דיש חלוקים בזה דכבר כתבתי בסי' מ"א דלכן בשטר אין אומרים חזקה דאין פורע תו"ז דהלוה סומך על מה שמקבל בחזרה השטר מהמלוה לכן פורע חו"ז והארכתי שם דחזקה זו הוא רק כרוב ורק ע"י