אבני החושן חלק א רלה

שמסר כלי לאחד ואמר פלוני שלמני ליתן לך אינו צריך להחזיר וכתבתי דפשוט כהסכמת אחרונים דאם השליח הי' נאמן לומר לקות או להד"ם נאמן בודאי לומר דנתן לו כלי זה לימנו לפלוני ועיין פ"ת ס"ק ב' בשם תשו' בית אפרים במי שאמר שראובן נתן לו כלי זה ליתנו לשמעון והוא מחויב ליתנו לשמעון וראובן מכחיש צריך השליש לשבע נגד ראובן ואף דהשליש צועק ממ"נ דאם איני נאמן אחזירנו לראובן כיון דעדיין הוא ת"י ואם אני נאמן למה אשבע אין משגיחין בזה ודבריו פשוטים דהרי נאמנות שלו אינו מטעם עד רק מטעם מוחזק וא"כ ודאי מחויב ליתנו לשמעון ומה שצריך לשבע הוא משום דראובן תובעו מסרת חפץ שלי וגזלת אותי או שגרמת בדיבורך שציוו אותך הב"ד ליתנו לפלוני ואך ראיתי בפ"ת לעיל סי' ל"ת הביא בשם תשו' שבו"י פסק בעד שהעיד וחייב את חבירו לשלם ואח"כ אומר שקר העדתי אם עדיין לא שילם הנתבע פטור העד שהרי עדיין לא הוציאו ממון ע"י עדותו והוא מוזר בו ומה דאינו נאמן להיות מוזר ומגיד לא הוי רק גרמא כיון דלא הפסידו רק בדיבור ועדיין לא נתן ושאני היכי דכבר הוציאו ממון קודם שחזר אבל בחזר קודם אתי דיבור ומבטל דיבור ומה שהב"ד מצוין לזה שיתן אינו מחויב העד לשלם ע"כ ולפ"ז א"כ ה"ה בנידן דידן כיון דלא מסר עדיין המפץ לשמעון והוא צוח שיצוו להחזירו לראובן א"כ לא הוי רק גרמא במה שאמר קודם דשל שמעון הוא והרי אף יכול לחזור מדיבורו ויאמר שקר אמרתי דשייך לשמעון ופטור נגד ראובן וכי משום דאומר דאמת אמרתי יצטרך לשבע ופשוט דלפי דברי השבו"י אין עליו שבועה

והי' אפשר לחלק ולומר דשאני כאן כיון דראובן מסר המפץ לידו הוי כמאבדו בידים אם אינו מחזירו אך פשוט דז"א דהא כ"ז שהוא בידו לא הוי כנאבד כיון דמרוצה להחזירו לראובן ורק תרצה לחייבו על מה שמוסרו אח"כ לשמעון פשוט דז"א דהא כיון דנותנו ע"פ ב"ד הוי כנאנס החפץ ושומר פטור באונסין וא"כ כל חיובו ע"י דבורו שהוא של שמעון והוא ממש כדינו של השבו"י ודברי הב"א הוא פשוט בפי כל הפוסקים שצריך השליש לשבע. ועיינתי בשבו"י וראיתי שלא הביא שום ראי' לדבריו רק מדקדוק לשון הש"ע סי' ל"ת דייק דדוקא אם כבר הוציאו ומדעתו מחלק לומר דדיבור לא הוי רק גרמא ולא גרמי ובעניי דבריו תמוהים דמבואר בסי' כ"ה בדיין דנתחייב ע"י באם מה שעשה עשה וכן בסי' מ"ו באומרים אנוסים מחמת ממון חייבין לשלם אף שחוזרים קודם שהוציא וכן פשוט הוא שם בדברי הש"ך סי' ל"ח דבאומר שקר העדתי אף שעדיין לא שילם חייב גם עיקר הדברים שמחלק בין קודם שהוציא לחוזר אחר שהוציאו אין מובן כלל דאם קודם הוי גרמא משום דאין כאן מעשה ה"נ אתר ששילם ואם אח"כ חייב ע"כ לאו גרמא הוא א"כ אף קודם ששילם כיון דמוכרח הוא לשלם ואדרבה מצינו הרבה פעמים דמעיקרא חייב לקבל על עצמו אף דפטור אח"כ כמו בסי' נ"ה בשליש שהחזיר שטר למלוה דפטור וקודם שהוציא מחייבין אותו לסלק ההיזק וכן במכר לעכו"ם אמיצרא דישראל ולכן ודאי פשוט כמ"ש הש"ך דלעולם חייבין מדיני דגרמי אף בעדיין לא הוציא באם מוכרח לשלם ודברי השבו"י צ"ע

וא"כ פשוט כאן בדינו של הב"א דהשליש מחזיר לשמעון והוא צריך לשבע נגד ראובן ודמי להך דסי' נ"ח דהתופס יוכל לומר להשומר מה לי בזה שאתה אומר שתפסתי לאמר מיתה אם היית אומר כדברי מפטור והתופס פטור והוא חייב לשלם. ולענין אם שמעון צריך ג"כ לשבע פשוט דאם טוען ברי צריך לשבע ובפרט אם השליש אמר שראובן צוהו ליתנו לו מפני שהוא שלו דצריך לשבע שהוא שלו אכן באם שמעון אינו יודע רק מפי השליש שזיכה בשבילו עיין תומים ונתה"מ דג"כ צריך ליתנו לשמעון אז אין שמעון צריך לשבע וכל הדברים פשוטים בזה

לסעיף ג'. יש להם תרעומת. עיין פ"ת ס''ק ג' בשם תשו' שב יעקב בעובדא בראובן ששלח בנו לעיר אחרת ולוה הבן שם משמעון איזה סך והודיע לאביו ואף כי אביו כעם עליו אמר שיפרע לכן לא השגיח הבן לידע מזה ואמר שמת ראובן בא שמעון ותבע לבן ראובן מה שחייב לו ואומר ששלח את לוי עם השטר שיגבה מראובן ונתן לראובן השטר ולא גבה ממנו (היינו כי כן אמר לו השליח) ובן ראובן טוען כי מסתמא פרע אביו וגם שמע מאביו שפרע ובודאי כן הוא כיון דאין השטר בידו ופסק שם דאם השליח אומר שקיבל פשוט דבן ראובן פטור אך אם אינו לפנינו אף דיש חזקה שליח עושה שליחותו מ"מ למעשה צ"ע אם לסמוך על חזקה זו שלא מסר השטר ער שפרע אכן אם השליח לפנינו ואומר שלא קיבל כדברי המלוה אף דעושה עצמו רשע שעשה שלא כדין מ"מ בטל הנאמנות שהאמינו בתחילה כמו בסי' ע"א שהאמין למלוה ונעשה כפרן דבטל הנאמנות והוי כלא האמינו להיות שליש ובטל מזקת שליח עושה שליחותו וחייב בן ראובן לשלם כיון שטוען רק שמא פרע לך אבי כן מוכן דבריו ובעניי אף שאיני כדאי להכריע דברי הגאון שב יעקב מ"מ נראה פשוט דבן ראובן ודאי פטור דדמי ממש להך דסי' ע"ה בטוען הלוה איני יודע אם פרעתי והמלוה ג"כ אינו יודע דפטור ואף דמבואר בסי' פ"ב וסי' נ"ט דנגד שטר בטוענים איני יודע חייב כאן הרי אין שטר בידו וכמבואר בסי' מ' דבנאבד השטר הוי כמלוה ע"פ וכיון דהשליח הוי נוגע אין יכול לגבות בשמא ויותר נראה דכאן אף לצאת י"ש פטור משום חזקה שליח עשה שליחותו ואף דלא אמרינן חזקה זו רק לחומרא אדרבה כאן דהוא להוציא שפיר אמרינן גם חזקה זו ובזכרוני שראיתי בס' בית מאיר דאף דאין זה חזקה גמורה מ"מ חזקה מסתמא לא שינה שליחותו הוי חזקה מעליא ואף כי שכחתי מקומו מ"מ בחפשי ראיתי כי השב יעקב נתכוין לזה במה שהביא תשו' רבינו בצלאל סי' כ"ט כי כן מצאתי בס' קה"י חלק מדות חכמים אות ח' כי כן כ' רבינו בצלאל סי' כ"ט (ופלא לי כי שם השיג על תשו' מהרשד"ם שפסק חזקה שע"ש אף לקולא בשליח שמכר שפחה על ז' שנים דלא חיישינן שעבר ע"ד משלחו ולפי דברי ר"ב שפיר סמך על חזקה שלא שינה) ואף כי השב יעקב כונתו בזה שכ' צ"ע אם לסמוך על חזקה זו היינו אם לסמוך על סברת ר"ב מ"מ כאן דבלא"ה פטור משום דטוענים שניהם שמא שפיר יש לסמוך לפוטרו מכל וכל ובפרט לפי מה שאכתוב עוד בסמוך בזה ומ"ש דאיתרע מזקת נאמנות השליש לא אבין למה צריך כאן נאמנות השליש בלא"ה ודאי כיון דמסר לו השטר שיגבה בו יכול הלוה לשלם לו ואם נתן לו השטר ודאי שילם כ"ש דשליש שהחזיר השטר ללוה הרי חייב לשלם בודאי לא החזיר השטר באם לא שילם ועיין ג"כ בחי' סי' נ"ח דלא שייך לומר שעשה שלא כדין במקום דחייב לשלם ומידק דייק שלא יתחייב ועיין ש"ך ס"ק י' דשליש שהניח לקיים השטר אינו נאמן שכבר נפרע דלמה הניח לקיים כ"ש החזיר את השטר איך יהי' נאמן שלא פרע ומ"ש דהחזיק כפרן ובטל הנאמנות לא אבין כלל דכי שליח שמחזיר השטר ללוה ואומר שפרע משום נאמנות שליח הוא והרי הלוה עצמו נאמן כיון שלקח השטר ולולי שאיני כדאי הי' נראה יותר דאף בטוען המלוה ברי כגון שטוען שאביו הודה שלא פרע אינו נאמן כיון דיש רגלים לדבר שאין השטר בידו והרי מבואר באחרונים דאף בא"י אם פרעתיך במקום דיש לספק פטור וגם במ"ש דאיתרע הנאמנות כיון דעושה עצמו רשע לא אבין דאימת איתרע ואדרבה כיון דאיתרע אין נאמן לומר שלא נפרע. סוף דבר דברי השב יעקב צ"ע ואין מובנים ודו"ק

לסעיף ו'. בהגה השליש לא רצה לקבל השלישית ונשאר ביד השליח אין להשליח דין שליש. בחי' ס"ק י' החזקתי דברי הש"ך דכ' דאם יש להשליח מיגו יכול ליתן לשכנגדו ובחנם השיג עליו הנתה"מ וכעת