אבני החושן חלק א רכח

ודאי לא יתחייב ואף גרמא לא הוי והרי כל הוצאות עשה בשביל עצמו להיות בטוח במעותיו ורק על הערב אמרו דהלוה חייב לפצותו בלוה מן העכו"ם דירד לזה אבל למלוה א"צ לפצות וזה פשוט לכל ישר הולך

אגב אכתוב כאן מה שנשמט לי מלעיל סי' ג' ראיתי שם בגליון הש"ע דברי הרב הגאון רע"א והעתיקו בפ"ת שם ס"ק ב' הביא דהרש"ך כ' בתובע ונתבע שאחד אומר שרוצה להתדיין בד"ת ואחד אומר שרוצה להתדיין בדיני סוחרים שכן הוא המנהג במקום שנעשה העסק הדין עם השני דמנהג מבטל הלכה ע"כ ואני כתבתי הרבה פעמים דהגאון רע"א ציין הרבה פעמים כדי לחלוק ולברר בעת הפנאי דהרי פשוט דאף מנהג שאינו נגד ד"ת כתבו התוס' ריש ב"ב ובשוכר את הפועלים דאם הוא מנהג גרוע אין הולכין אחריו כ"ש זה דאין לך מנהג גרוע לבטל ד"ת והרי קודם שניתנה תורה נצטוו ב"נ על הדינים והיינו כסברת ב"א שלא יגזול אחד מחבירו ולזה ניתנה תורה לבטל המנהגים וידוע כי פסקי בעלי בתים ופסקי ד"ת הם שני הפכיים ואיך נוכל לייסד מנהג לבטל ד"ת ועיין בש"ך סי' קנ"ז הביא דברי התוס' הנ"ל וציין להרש"ך סי' מ"ז ואולי חולק שם על התוס' וידוע כי הש"ך רוב חלק שני הוא רק שציין לברר כאשר כ' בס' כסף הקדשים אבל מה שהוא נגד ד"ח לא יחלוק אדם לומר לילך אחר מנהג גרוע זה עיין באלש"ך פ' משפטים האריך בכמה טובות שעשה עמנו הקב"ה במה שהגיד חקיו ומשפטיו לישראל וחוץ מדבריו כמה אלפים ורבבות טעמים וסודות אשר יש בזה עיין שבו"י כ' בשם קדמון גבי שאילה בבעלים דאמרו חז"ל אם בשעת שאלה האכיל בעה"ב להשואל דפטור ואמר לולי דברי חז"ל היינו אומרים משלם רעה תחת טובה וע"כ עלינו לומר דכשחקק הקב"ה התורה צפה עד סוף כל הדורות דאותן שישאלו בבעלים צריכין לפטור וזה תיקון נפש המשאיל שחייב לו באיזה גלגול ואין לנו עסק בנסתרות א"כ איך נעשה מנהג לבטל ד"ת ולדון לפני סוחרים אם לא התנה בתחילה ועיין תשו' מהר"ם אלש"ך סי' נ"ו הובא ג"כ בש"ך שם דהרבה פוסקים כתבו דלא חיישינן למנהג גרוע ולפענ"ד זה גרע מהך דסי' שס"ט בסוף הסי' בהג"ה בשם הרשב"א דבנושא, אשה במקום שנהגו לדון בדיני עכו"ם שאין הבעל יורשה לא יוכלו קרובי האשה לומר שנשאה ע"ד המנהג ושם הרי הוי קצת כעין תנאי ידוע שלא יירש אותה ומ"מ לא אזלינן אחריו כ"ש כאן שעדיין בשעת העשיית העסק לא נודע מה יהי' ביניהם דלא חל המנהג ועיין בש"ך סי' ע"ג שהאריך דלא אזלינן בתר מנהגי העכו"ם לעקור ד"ת ולדון בפני סוחרים הוא ודאי דמי למנהג עכו"ם ובודאי דברי הרש"ך הם נגד הסברא ואף כי אין הס' רש"ך לפני ואולי מתרץ זה אין האחריות עלינו כ"ז שלא נדע טעמו ונראה דאף לדברי הרש"ך אין האחד יוכל לומר לא נלך רק לפני סוחרים דאולי יש לחבירו טענות נגד המנהג וא"כ ע"כ צריך לבא לפני דיינים רק עיקר דאחד יכול למחות ולומר לא אחדיין רק בד"ת ועיין עוד בפ"ת סי' י"א הביא בשם ברכי יוסף דאין ראי' למנהג ממה שנתרצה הנתבע דאה"נ אם הנתבע ימאן שומעין לו וכן בכל מנהג יש לראות ממי יצא המנהג ואך כאן כתבתי דבלא"ה מנהג גרוע הוא דאין הולכין אתריו

סימן כח

סעיף ג'. ישראל יודע עדות לעכו"ם נגד ישראל ואין עד אלא הוא אסור להעיד וכו' אבל אין חייב לשלם. בחי' ס"ק ג' הקשיתי דאיך נאמן ע"ע לומר אמת העדתי שיפטור מלשלם דהרי לפני ערכאות אינו בגדר עד לומר דהתורה נתנה לו נאמנות ואין עליו שם עד רק שם מסור ואיסור עביד דהא משמתין אותו ואיך יאמר אמת העדתי ובש"מ בשם הרמ"ה כ' דצ"ע וכתבתי די"ל דכיון דמסור אינו רק דיני דגרמי באין ידוע אם הזיקו אין יכולין לחייבו. עכשיו מצאתי בשאילות יעב"ץ ח"ב סי' נ"ג הקשה כן ודוחה דברי הרמ"א וכ' דאף דלא אמרו בגמרא רק משמתין אותו מ"מ חייב ג"כ לשלם ובעיני נראה דודאי משמע בגמרא כהרמ"א דאמר שם דאם הבי דואר אין פוסקים רק שבועה יכול להעיד ובעי, אדם חשוב מי מותר דמפיק ממון אפיו א"ד אדם חשוב לא יכול לאשתמוטי עיי"ש ואם נאמר דאנן אמרינן דמסור הוא ואין נאמן מה מועיל מה דהוא אינו יכול לאשתמיט וע"כ דאין משמתין אותו רק משום דהי' יכול להשמיט עצמו שלא להעיד גם תימה לי דהשאילות יעב"ץ מחזיק שם גירסת הש"ס דעכו"ם לא תבע לי' ואזיל ומסהיד (דגירסת הש"ע ע"כ הי' דתבע לי' כמ"ש הש"ע והעכו"ם, תובעו שיעיד) לכן כ' שם מקודם דאם העכו"ם תובעו ואין יכול להשמט יכול להעיד אבל ביכול להשמט כ' אח"כ דאף לשלם חייב עיי"ש ואם אנחנו אין מאמינין לו דאמת העיד מאי לנו נ"מ אם יכול להשמט או לא א"כ ודאי משמע דנאמן לומר אמת העדתי

גם לכתחילה אם יכול להעיד נראה דאין נ"מ בין שתי הגירסות ורק העיקר תלוי אם יכול להשמט אסור להעיד אבל באינו יכול להשמט נראה דמותר להעיד וא"כ בזה"ז ודאי דמוכרח להעיד יכול להעיד ובפרט דהם משביעין את העד ודאי יכול להעיד ולא כמו שקצת אומרין דלא יעיד לומר האמת והרי הרא"ש פסק דאדם חשוב יכול להעיד כיון דלא איפשטא ואף דהש"ך מביא בשם היש"ש דחולק על הרא"ש עיי"ש ביש"ש הקשה למה פסק הרא"ש דמותר דהוי ספק דרבנן הא להזיק חבירו הוא איסור דאורייתא ע"כ נראה דהיש"ש סובר דכל הפקעת הלואה מותר לכן סובר דהוי מזיק אכן אנן קיי"ל כמ"ש הקצה"ח דאם העכו"ם תובעו אסור להפקיע הלואתו וכן כ' שם בשאילות יעב"ץ דודאי ישראל הכופר איסורא עביד וגם לשון הש"ס דבעי אדם חשוב מהו ר"ל דאולי אף אדם חשוב יכול להשמט אבל באם אין יכול להשמט ודאי מותר להעיד גם הבר"י סי' י"ח כ' דמכאן נלמד דאין להדיין לומר איני יודע כדי לסלק עצמו מן הדין אף דלדעתו שני הדיינים טועין אין לו להתחכם נגד התורה דהא חזינן דבש"ס כאן אמרינן דאם הבי דואר אין מחייבין רק שבועה יכול להעיד כיון דבדינינו ג"כ בעי שבועה וקשה אדרבה אם ישבע הרי ישבע לשקר כיון דהוא יודע דחייב וא"כ עדיף להוציא גזילה מידו ויציל אותו משבועת שקר וע"כ דאין לו להחחכם נגד התורה ע"כ וכ"ז ניחא ביכול להשמט עצמו ומ"מ יכול להעיד במקום דנותנין שבועה אבל באינו יכול להשמט האיך יעיד שקר כדי שחבירו יגזול לכן נראה ודאי דיכול להעיד ובפרט דודאי יהי' חילול השם כיון דהעכו"ם יודע שהישראל יודע העדות כן נלפענ"ד פשוט

והנה במה שצידד הנתה"מ אם יכול להשביעו באם טוען שהעיד שקר כ' הנתה"מ דאין יכול להשביעו כמו דאין יכול להשביע עדים ואפי' ע"א ששילם על ידו ולא הבנתי דבריו דמה ענין עדים בב"ד להמעיד בערכאות דאין שם עדות עליו כמ"ש בחי' דיכול אף להיות חוזר ומגיד וצ"ע ומהנראה דיכול להשביעו

סימן לג

בסעיף י"כ. אם נפסק הדין כשהי' קרוב לא יוכל לחזור ולתבעו כשנתרתק. בתי' ס"ק ג' כתבתי דאף עדים שנשבעו כבר בערכאות מ"מ נאמנים להעיד בפני ב"ד ולא אמרינן עביד לאתזוקי דבורי' וכעת נראה ראי' לזה מדברי התוס' והר"ן המובא בש''ך סי' קכ"א ס"ק נ"א (כעת ציינתיו שם) דהקשו דאף אחר דתיקון רבנן היסת למה לא יהיו, נאמנים אתר שנשבעו והוצרכו לתרץ דעד הצריך שבועה אינו עד ולכאורה לפי מ"ש העיטור איך יהיו נאמנים כיון דעבידו לאחזוקי דבורייהו ובפרט דכבר נשבעו וע"כ דאף אחר שנשבעו נאמנים ואך על קושייתם לכאורה קשה לי דמה הקשו דאחר השבועה אינם נוגעין והרי גם אח"כ ע"כ מוכרחים לומר דפרעו למלוה דאי לא"ה יאמר הלוה