אבני החושן חלק א רכז

ושם בבכור שאני דמקנה כדי שלא יהא ראוי ויטול פ"ש וא"כ הדרא קושייתו לדוכתי' דילמא הוי לוקח ומ"מ מקנהו לאשה כדי שירשנה ולמה יהי' ראוי וכבר כתבתי שם בחי' לתרץ זה דבכור דנכסיו משועבדים למלוה והיינו לאביו בזה כ' שם הרשב"ם דמקנה השעבוד לאביו בעין יפה כאלו הוא שלו והוי מוחזק אבל אשה אין לה שעבוד על בעלה ואדרבה היא וכל אשר לה משועבדת לבעלה איך ובמה מקנה לה ואף די"ל דיכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים שתקנו שיאכל הפירות ויכול להחזיר לידה כבר כ' הש"ך בסי' ק"ג דזה שמתרץ משום פסידא הוי יורש היינו שאומר אי אפשי אבל המקשן לא עלה על דעתו שיוכל לומר אי אפשי וגם בלא"ה י"ל דאין שייך כה"ג שמקנה לה אבל מ"מ אין קושיא גם על התוס' דהקשו דיורש הבעל הגוף די"ל דהתוס' ס"ל כהרשב"א הובא בב"ש שם דכ' דמלוה שביד הבעל לא הוי ראוי ושאני בכור דכתיב בכל אשר ימצא לו ובעינן שיהי' תחת יד אביו אבל בעל עוד עדיף בישנו תחת ידו וגם בל"ז י"ל דקנין פירות שהם ביד הבעל לא מיגרע דנאמר דגם הקרקע הוי ראוי וכסברת הרשב"א גבי מלוה ודו"ק. גם מה שדחה הקצה"ח דברי הש"ך שכ' דאף הגוף קונה מחיים והקשה דמ"מ הרי אין לו רק קנין פירות וראי' מקונה שדה בזמן היובל אין לו רק קנין פירות קשה בעיני להבין דודאי אי נימא דלא הוי ראוי הרי הבעל יורש ואין זה דומה ללוקח דעתידה שתצא ממנו רק אף לפי הס"ד דמקשה דיחזיר ביובל מ"מ י"ל דכ"ז שהוא תחתיו י"ל דתקנו לבעל קנין הגוף ויש לעיין בזה אך פשוט דלולי דהוי ראוי הבעל יורש ויש לו קנין הגוף

ב) שנים שערבו וכו' יפרע מאיזה מהם שירצה כל האחרונים תמהו בזה דהה"מ כ' דזה נלמד מהא דאמרינן בש"ס אחין שחלקו ובא ב"ח ונטל חלקו של אחד מהם משמע דהב"ח יכול ליטול מאחד הכל וה"ה בשני ערבים ותמהו דהרי הש"ע פוסק בסי' ק"ז דאחין שחלקו אין ב"ח גובה מא' וה"נ בערבים למה יטול מאחד הכל והנתה"מ כ' וז"ל דהא דמשמע בש"ס דגובה מאחד היינו משום דהסוגיא אזיל אליבא דמאן דאית לי' ברירה, אבל כיון דקיי"ל אחין לקוחות הן מטעם אין ברירה לכן אין ב"ח יכול לגבות מא' דהא לרש"י דס"ל דאין ברירה היינו דכל חטה הוי מחצה שלו ומחצה ש"ת וא"כ אין נוטל רק חצי דהא חצי הוא בני חורין וחצי משועבדים וכן לשיטת התוס' דיש ספק אולי הגיע לו ש"ח לכן חצי גובה ממ"נ אם הגיע לו שלו הוי ב"ח ואם הגיע לו של חבירו שניהם משועבדים הם אבל הכל אין יכול לגבות דשמא הגיע לכ"א שלו חצי משל חבירו חצי ומחצה משועבדים הם ולא הבנתי כלל דבריו דלשיטת רש"י דמעורב הכל וא"כ אם יירש כפל מהחוב למה לא יגבה ממנו הכל ואך בעצמו הרגיש בזה ואכן זה תימה דכ' דבפ' בית כור אזיל אליבא דמאן דאית לי' ברירה במחכ"ת לא עיין במקומו דהא שם בנטל חלקו של אחד מהם פליגו שם רו"ש אם לקוחות הן מטעם אין ברירה או יורשין הן ואיזה טעות נזדקרה לפניו ולתרץ קושיא הנ"ל הארכתי במה"ק וכעת אקצר דע"כ בש"ס דאמר לקוחות הן ע"כ דלאו מחמת ספק רק אי אמרינן אין ברירה ודאי דלקוחות הן דאי מחמת ספק לא אמר שמואל ויתר דהוי לוקח שלא באחריות א"כ עכ"פ יחזיר לו רביע כמו לרב אסי וכתבתי במה"ק דהוא משום דמעולם לא נשתתף ורק מתפיסת הבית נטל חלקו לכן לוקח הוא ואין להאריך וגם ר"א דאמר נוטל רביע בקרקע משום דמספקא לי' אי יש ברירה הי' יכול לומר דודאי אין ברירה לכן הוי ספק ונוטל רביע וע"כ דאי אין ברירה ודאי לוקח הוי ולכן בש"ס ניחא דנוטל חלקו של אחד ממ"נ דאי יורשין הן הוי בני חורין ואי לקוחות הן הוי משועבדים אבל לדידן דקיי"ל דבדאורייתא אין ברירה ובדרבנן יש ברירה והיינו דברירה הוי ספק וא"כ אינו נוטל רק חצי מכ"א דיכול לומר שמא אתה נוטל מה שלקחתי אבל חצי גובה ממ"נ וא"י לומר שמא משועבדים הן דא"כ גם של השני משועבדים אבל בערב דשניהם שוין יכול ליטול חלקו של אחד מהן ודוק כי קצרתי

ג) ויש חולקין ואומרים וכו' גובה מזה מחצה ומזה מחצה המ"מ כ' דזה סברת התוס' דכתבו הא דאמרינן בש"ס דנטל חלקו של אחד היינו דאיירי באפותיקו שעשה לו אביו אבל בלא"ה אין יכול ליטול חלקו של אחד אף באחין שחלקו וה"ה בערבין וכבר כתבתי בחידושי לש"ס דדברי התוס' צ"ע וכבר הקשה כן המהרש"א דהא התוס' כתבו דלכן אמר שמואל ויתר משום דע"ד כן חלקו שאם יטול ב"ת חלק של אחד לא יגבה מחבירו חלקו כיון דשניהם בספק וא"כ בשדה שהי' אפותיקו אין שניהם בספק ולמה ויתר והמהרש"א כתב דמ"מ שניהם בספק דאין יודעין איזו שדה עשה אביהן אפותיקו ובאמת הוא דוחק דהא מצינו כיוצא בזה דמקח התלוי בדעת שניהם לא אמרינן אומדנא דאם הי' ידע שיארע בזה איזה אונס לא הי' לוקח דשניהם הם בספק ועל כן לקח ומ"מ במים שנתגלה שהי' מקודם נתבטל המקח ולא אמרינן דשניהם היו עומדין בספק ואכן נראה כיון דמ"מ חזינן דלהתוס' לא ניחא להו שיוכל לגבות מאח אחד וקושיית התוס' מה דאמר התם ונטל חלקו של אחד יש ליישב בפשיטות דהי' שדה זו במקום המלוה דאין מחויב לטרוח ליטול שלא במקומו לכן בערבים ודאי דנוטל רק מחצה מזה ומחצה מזה: השמטות לחו"מ חלק ראשון סימן יח

בחי' סוף סי' י"ח כתבתי שמהירושלמי נראה כמ"ש הש"ך דמ"ש חותמין בשנים ע"כ ר"ל גומרין דמשמע פשוט דאם אחד סילק עצמו אחר שגמרו הדין ביניהם יכולין השנים לגמור ובנתה"מ כ' ראי' להיפך מדאמרו גבי לילה דנין ביום וגומרין בלילה ולמה לא אמרו נמי דנין בשלשה וגומרין בשנים משמע דאין יכולין לגמור עיי"ש ופשוט ראין זה ראי' דהתם תחילת הדין היינו רק שמיעת טענות ואולי אף עטיפת הדיינים סגי ביום וכל המו"מ בלילה וא"כ אם הוי אמר גומרין בשנים הוי אמינא כמו התם גם הא אנן אמרינן דאם כבר גמרו ביניהם הוי גמר ומהנראה דהגם מהא דאמרינן בסנהדרין ל"ד אחד מתלמידים שזיכה ומת רואין אותו כאלו חי ועומד יהי' קצת ראי' להש"ך והב"ח אך לא עיינתי בטוב: סימן כו. המקבל עליו בקנין לדון לפני עכו"ם אינו כלום. עיין מ"ש בחי' ס"ק ב' וראיתי בשו"ת מהרש"ם מהגאון מבערזאן הנדפס שנת עת"ר בסאטמור סי' ס"ה כ' דאם הלוה אמר למלוה להעריך וועכסיל שלו בערכאות חייב לשלם להמלוה כל ההוצאות שעלו בערכאות ולא כ' שם שום טעם ובעניי פשוט דאין חייב ול"מ באם הלך לפניהם באיסור פשוט דלא הי' לו לשמוע וגם יוכל לטעון דברי הרב ודברי התלמיד וכו' ואך הוא כתב זה ע"פ מ"ש מקודם בשם הרב הגאון הק' מבוטשאטש שוועקסיל שאין בו טענות יכול להעריך בדיניהם ואף כי זה תימה בעיני גם חפשתי בס' כסף הקדשים ולא מצאתי רק כ' שאם ידוע שלא ישמע הלוה אולי אין איסור ואך אף אם נאמר דמותר מ"מ מאיזה טעם יתחייב בהוצאות והרי אף בסירוב לא הוי רק מטעם גרמי ולולי רשות ב"ד אין גובה הוצאות א"כ בהלך שלא ברשות יתחייב ויותר נראה דאף אם הלוה אמר אשלם ההוצאות לא נתחייב ויכול לומר להשטות אמרתי וגם איזה ענין יחייבו ובאומר קרע כסותי צריך לומר והפטר וכאן הרי דמי לאומר קרע כסותך בודאי בשעת הלואה יכול להתנות אבל באמירה