אבני החושן חלק א רכד

שלא בשעת מתן מעות ולכאורה קשה אף דנהגו לקנות בזה מ"מ למה עדיף מכל דבר שמועיל לחייב עצמו דלא תהני כאן רק קנין דמסלק אסמכתא ונראה קצת דמזה יהי' ראי' דסטימתא מהני אף בדבר שלא בא לעולם ועיין קצה"ח סי' ר"א בשם המרדכי דסטימתא לא מהני לדבר שלא בא לעולם דלא עדיף משאר קנינים א"כ אף במקום אסמכתא לא מהני שוב ראיתי בהגהות א"ב לקמן סי' ר"א ציין לכאן ובעיקר הענין דכ' דח"כ לא מהני יש לעיין דהסמ"ע לקמן סי' ר"ז כ' דשבועה מסלק אסמכתא ולכאורה יהי' מכאן ראי' להש"ך דשבועה לא מסלק אסמכתא ואולי ערב גרע משאר אסמכתא וצ"ע

ה) אע"פ שנעשה ערב בקנין דינו כמלוה ע"פ ואינו גובה אלא מב"ח וי"א טורף ממשעבדי. התומים כ' הטעם דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד רק היכי שא"צ קנין לגוף הדבר אבל כאן דצריך קנין לגוף הערבות לא אמרינן לכתיבה עומד הביאו הנחה"מ ס"ק ה' ולפענ"ד אין סברא זו מוסכמת עיין תוס' ב"מ (ד' ט"ו) ד"ה שקנו מידו דהקשו א"כ למה אמר אמליך הא סתם קנין לכתיבה עומד אף דלולי הקנין אין גובה שבח גם בפ' הנושא ובגיטין פ' ה' בפוסק לזון בת אשתו דמשני בקנו מידו ולא איירי בשטרי פסיקתא ולשיטת הרמב"ם הוי דבר שאינו קצוב ואין מתחייב רק בקנין ומ"מ פריך גבי בנות א"ה ממשעבדי נמי גבי ואך בב"י ראיתי כאן הטעם דהוי רק מלוה ע"פ דערב דאין החיוב בא מצד עצמו אין קול לאותו קנין

ו) אבל אם אמר הלוה לא לויתי מעולם חייב הערב. הש"ך ס"ק י"ט כ' וז"ל הב"י קאי אלוה עכו"ם ועיין בב"ח ודבריו נכונים דשמא לא נשתעבד רק אם לא יפרע העכו"ם אבל אם יכפור שמא לא נעשה ערב ע"כ והנה עיי"ש בב"ח משמע דאין מחלק בין ישראל לעכו"ם וגם משמע דהסכים למ"ש הרמ"א כאן דחייב הערב ולא כ' רק ליישב לשון צ"ע שכ' הבעה"ת עיי"ש. ועיין בתומים באם הערב אינו יודע אם הלוה להלוה שאמר תן לפלוני ואינו יודע אם נתן ומחלק בין ישראל לעכו"ם והיינו דבעכו"ם פטור דהי' לו ליתן בעדים אבל בישראל יכול המלוה לומר לערב לא אמרת לי בסהדי הב לי' כמו דאמרינן בחנוני ופועלים והנתה"מ כ' דמסתימת הפוסקים משמע דאין לחלק בין ישראל לעכו"ם עיי"ש ובאמת גבי חנוני משמע דאף בעכו"ם אין בעה"ב יכול לומר הי' לך ליתן בסהדי ואך לולי דבריהם הי' נראה כאן להיפך דאף בישראל באם הלוה אמר שלא קיבל הערב פטור דבחנוני כתבו הטעם משום דחזקה שלית עושה שליחותו וכאן בלוה נראה דאין שייך שעשה שליחותו כיון דעיקר הוא הלוה דצריך לתבוע אותו תחילה ובפרט דנראה דהש"ך הסכים עם הב"ח דאם הלוה כופר לא נעשה ערב בפרט כה"ג דאין הערב יודע וצ"ע. עיין בהגהות ח"ש בטוען הלוה א"י אם פרעתיך דכ' דהערב הוי א''י אם נתחייבתי ולא אדע דכל ערב הוי א''י אם פרע הלוה והוי א"י אם נפטר מערבות ועיין פתחי חשובה כאן ובסי' צ"א ואינו לפני כעת

ז) וצריך לכלול בשבועתו. עיין נתה"מ ס"ק ט' ועיין פרישה דלא כ' כן עיי"ש כי קצרתי

ח) טען הלוה שנתן דמי הפרעון להערב וכו' נשבע היסת. עיין סמ"ע ס"ק ל"ה וש"ך וטו"ז דדין זה אין מסתבר כלל דאף אם נתן לערב לא נפטר בזה והתומים כ' דבנתן לקבלן נפטר וגם בזה לא אבין דמ"מ הוא הלוה להלוה ורק קיבל קבלן דטובים השנים מן האחד והנה"מ מסבר דברי התומים משום לא שייך מה שהקשה הע"ש דיכול המלוה לומר הערב אינו בע"ד דידי ולפענ"ד עיקר כונת הע"ש דהמלוה אומר ללוה אתה בע"ד דידי והנה ודאי אם אין יכול לגבות מערב פשוט דגם הרמ"א מודה דאין הלוה נאמן: ט) קבלן וכו' ואין הלוה נאמן לומר פרעתי (שיהא הקבלן פטור). הש"ך ס"ק ל"ב כ' דהרבה פוסקים חולקין ולכאורה הי' נראה דזה תלוי בא"י אם פרעתיך במקום דלא הו"ל למידע אם פטור דכאן נמי הוי א"י א"פ רק דלא הו"ל למידע אך נתיישבתי דלא דמי דאם באנו לפוטרו מכח זה א"כ לעולם הוי א"י אם פרעתי וגם הסוברין דשם חייב י"ל דהוא מטעם חזקת חיוב וכאן דהלוה ג"כ חייב אולי לא הוי חזקת חיוב גמור על הקבלן ודו"ק: סימן קל

א) אם פרעו. עיין ב"י וסמ"ע ס"ק ב' הביאו תשו' הרשב"א בדין ראובן ועכו"ם שלוו משמעון ונכנס לוי ערב בעד ראובן אח"כ פרע לוי חצי לשמעון ואח"כ גבה שמעון מהעכו"ם כל החוב ולוי תובע את שמעון שיחזיר לו החצי כיון שקיבל מהעכו"ם כל החוב ופסק דאין לוי יכול להוציא ממנו כי מה לו ללוי מה ששמעון הטעה אח העכו"ם והעכו"ם נתן לו מה שלא הי' חייב ע"כ והנתה"מ תמה ע"ז כיון שהעכו"ם ולוי נכנסו ערבים בעד ראובן א"כ מחויב העכו"ם ליתן ללוי מחצה מה שפרע ושמעון הא מחייב להחזיר לעכו"ם מכח דהוי גזל ואף הפקעת הלואתו כ"ז שלא נפקע חייב ובפרט במקום חילול השם אף הפקעת הלואה אסור וא"כ יגבה לוי משמעון משום שעבודא דר"נ עיי"ש ומה שפירש שם דברי הרשב"א אין משמעות הרשב"א משמע כן ולפענ"ד לק"מ דאף דאמת הוא דאם הי' שמעון חייב לעכו"ם בהלואה הי' לוי גובה ממנו אבל מה שקבל מעכו"ם הוא רק בגזל כיון שכבר פרע לוי והרי כתבו הרבה אחרונים דאף אי גזל עכו"ם אסור אין בו חיוב השבה וכ"ש שעבוד ואך מהנראה כי זה נקרא טעות עכו"ם וא"כ אסור כלל ללוי שיתבע אח העכו"ם כיון דיבוא על שמעין עיין סי' קצ"ד וצ"ע גם במ"ש שהי' לוי יכול לתבוע מחצה לעכו"ם צ"ע בעיני דאף דשני ערבים צריך השני ליתן חצי למי שפרע בשביל הלוה אבל כאן דעכו"ם לא נעשה ערב רק מכח שותף שלוה וכמו דנעשה העכו"ם ערב עבור ראובן ה"נ נעשה ראובן ערב בשבילו וא"כ י"ל דלוי דנעשה ערב גמור חייב כל המחצה וצ"ע

ב) וטוען הלוה שכבר פרעו אינו חייב לערב כלום. משמע דקאי גם אקבלן והסמ"ע ס"ק ד' הקשה דהא הקבלן הי' מוכרח לפרוע לפי מ"ש הרמ"א בסי' כ"ט ועיין ש"ך ס"ק ג' והנחה"מ ס"ק ב' כ' דלכן א"צ הלוה לשלם לו שהערב פשע במה שלא השביע אח המלוה והביא ראי' ממ"ש הב"ח והש"ך ס"ק א' דערב שפרע להמלוה ע''י שטר ויש ביד הלוה שובר פטור הלוה אף דהערב לא ידע וע"כ דהוא מטעם שהי' לו להשביעו ולא אבין דאם נחשב זה לפשיעה א"כ אף באין שובר ביד הלוה יפטור דלמה תרע בלא שבועה ועכשיו אין המלוה בפנינו שישבע או שהוא אלם או שא"צ לשבע כיון שכבר נפרע (מ"ש הנתה"מ ועכשיו אי אפשר לו לשבע כיון דיש שובר אין לו הבנה דאדרבה הא צריך להחזיר) ומשמע דאין זה פשיעות מה דלא השביעו ואך נראה הא דפטור הלוה ביש לו שובר הוא משום דהערב אפסיד אנפשי' דהי' לו לשאול את הלוה והי' מראהו השובר ובזה נראה דאף אם השביעו ונשבע לשקר הלוה פטור דהי' לו לשאלו. שוב ראיתי בשע"מ דמחלק וכ' דאם מת לוה והי' המלוה צריך לשבע נגד היורשים ואמר שנפרע א"צ לשבע נגד טענת שמא הוי פשיעות במה שלא השביעו אבל בדידי' עצמו אין כאן פשיעות דהא עדיין יכול להשביעו ודחק עצמו במ"ש בסעיף ו' דהיורשים צריכין לשלם לערב היינו ביש נאמנות בשטר וכן הא דמשמע בסי' ר"ל דלא הוי פשיעה היינו בבא לפטור עצמו אבל כאן דבא ליטול הוי פשיעה וכ"ז הוא דבר חדש למלוק על הסמ"ע והב"ח דהרי הב"ח איירי באין רוצה עתה לשבע דהא בהוציא שובר ע"כ איירי באין