אבני החושן חלק א ריב

דמלוה והש"ך כ' דסגי במת דאשת המלוה נשבע שמסרה לבעלה עיי"ש וקצת צ"ע לפמ"ש הנחה"מ ס"ק י"ב דזו השבועה של השליח הוא שבועת השומרין ואשת המלוה הרי אינה צריכה רק היסת אם נפטר השליח בשבועתה וכן לפי מ"ש ס"ק י"א די"ל דהוי שבועת נאנסו ויש על השליח ש"ד ואך בזה י"ל דגם היא יש עלי' ש"ד ודו"ק

טז) שאמר לו הלוה תוליך לפלוני. הש"ך ס"ק מ"ד הביא דברי הראב"ן שכ' דהא דאמרינן בקידושין מיגו דיכולים לומר החזרנום ללוה נאמנים לומר פרענום למלוה היינו בלא אמר הולך או תן דאל"כ הרי הוי כזכי ואם החזירם ללוה צריכין לשלם שנית למלוה א"כ אין להם מיגו וכ' הש"ך דלכן לא חילקו הפוסקים בזה דעכשיו אחר תקנת היסת אין נ"מ כמו שאמרו בש"ס דלעולם אין נאמנים בתורת עדות ורק תמה על מ"ש המחבר דאם פטר אותם משבועה יש עליהם תורת עד ובזה קשה למה לא חילק בין אמר הולך דאז אינם נאמנים בתורת עד ותי' הש"ך דהש"ע איירי בלא מסר להם בעדים ויש להם מיגו דלא אמר הולך והחזרנום ולי נראה דבלא"ה ניחא דהרי יש להם מיגו דנאנסו ואף במסר להם בעדים ואך בש"ם הוצרך הראב"ן לפרש בלא אמר הולך דשם אם תאמינם במיגו דנאנסו א"כ צריכים לשבע אף קודם שתקנו היסת אבל בפטרם משבועה ואין עליהם שבועת נאנסו א"כ לעולם יש להם מיגו וזה ברור

והנה הנתה"מ הקשה על הראב"ן דאף באמר להם הלוה הולך מ"מ הרי יש להם מיגו דאי בעי אמרו שהחזירו ללוה בתורת פקדון דפטורים כמבואר בטו"ז סי' קכ"ה דכה"ג פטור ומתרץ דאם יאמרו שהחזרנום ללוה בתורת פקדון יש עליהם ש"ד עיי"ש וקשה לי דהרי אם יאמרו דפרעו למלוה אין עליהם (קודם שתקנו היסת) וא"כ אף אם יאמר החזרנו ללוה בתורת פקדון פטורין משבועה במיגו דפרעו למלוה וא"כ אם אומרים שנתנו למלוה נאמנים בתורת עדות במיגו שהחזרנו ללוה ובשלמא בנאנסו שכתבתי אין נאמנים נגד המלוה במיגו דפרעו למלוה דהוי מיגו דהעזה כמו כל נאנסו שאין נאמן במיגו דהחזרתי אבל לומר שנתנו ללוה דבין כך וב"כ מעיזין שפיר יש להם מיגו ועיין סי' קכ"ו ציינתי לאה"ע סי' ל"ה שהארכתי בכעין זה וכן מבואר בשע"מ ובמקנה והוא קושיא נפלאה אך עיקר דברי הנחה"מ שכ' בשם הטו"ז שאם החזיר ללוה בתורת פקדון פטור הוא תימה בעיני דכי יוכל אדם ליקח דבר מחבירו ולמסרו למי שרגיל בעל החפץ להפקיד אצלו ורק אם בעצמו מסר לו לשמור יכול למוסרו לשומר אבל כאן הרי המלוה לא מסר כלום בידם ורק הוא זכה לו איך ימסרנו לאחר ומה שציין להטו"ז לא מצאתיו שם וצ"ע

יז) ישבע השליח. עיין ש"ך דאף דאין הלוה טוענו ברי מצטרפין טענת המלוה עיי"ש ולפמ"ש הרבה פעמים לעיל ס"ק י"א וסי' קכ"ו דהא דצריך הלוה לשלם שנית הוי כנאנסו המעות ויש על השליח שבועת נאנסו ורק דנאמן במיגו דהחזרתי ללוה דב"כ וב"כ מעיז וא"כ פשוט דצריך לשבע היסת דלא עדיף ממיגו דהחזיר ללוה שצריך לשבע

יח) ומשכנו וכו' והוא חייב לשלם דהו"ל למשכנו בעדים הש"ך ס"ק ס"א הביא דברי הנ"י דאף דהי' יכול עדיין לטעון נאנסו נאנסו לא שכיח והש"ך פקפק בזה ואני אוסיף לפי מה דכ' הש"ע לקמן סי' קל"ג סעיף ב' דאף באמר אל תחזיר אלא בעדים נאמן במיגו דנאנסו ועיין תומים ושע"מ דהוי ספיקא דדינא א"כ אכתי הי' יכול לטעון החזרתי גם האחרונים הקשו מלעיל סעיף א' וכל התרוצים הם דחוקים לכן ודאי הנכון עם הש"ך דצ"ע לדינא: סימן קכב הלכות הרשאה

א) אם ירצה הלוה לא ישלחנו ע"י שליחו וכו' והטעם מפני שיש לחוש שמא ימות המלוה. והנה ביען כי נראה שהאחרונים נטו מפירוש הפשוט בדברי הבעה"ת במחכ"ת וגם הש"ך כ' בס"ק ד' בפשיטות דלהבעה"ה מחויב ליתן לשליחו והשיג על הש"ע וב"י באיזה דינים ואף כי מה אני להכריע נגד דעתם מ"מ תורה הוא וכו' ואבקש מהמעיין כי ישים דברי נגד עיניו ויראה כי אתי הצדק ודברי הב"י נכונים ויען כי לא רציתי להלאות הקורא חלקתי הדברים לאיזה ס"ק כי מוכרת אני להאריך קצת. הנה הרי"ף כ' בפשיטות דהיכי דלא בעי למתבינהו להשליח לא כייפינן לי' וכן הבעה"ת הביא בפשיטות דברי הרי"ף והש"ך דחק עצמו דזה רק באומר הלוה שיש לו טענה וטעמו משום דהבעה"ת שער נ' כ' דלא חיישינן לביטול ומיתה והבינו האחרונים מדבריו דהיינו דלא מצי למדחי את השליח גם הש"ך ס"ק הנ"ל כ' כן בלשון בעה"ת בפשיטות דלא מצי למדחיי' אף שלא נזכר זה בדברי בעה"ת ולכן פירש דברי הרי"ף דיש לו טענות וגם מדברי רש"י שכ' דר' אבא זקן הי' דייק הש"ך דלולי כן לא הי' יכול לדחותו רק בזקן חיישינן למיתה ולענ"ד הוא תימה להוציא דבריהם מפשוטו ובודאי סתם דברי הרי"ף משמע כהש"ע והרמב"ם דלעולם לא כייפינן לי' וכמו שכ' הרי"ף דיכול לומר לאו בע"ד דידי את ודברי בעה"ת כבר כתבתי דלא נזכר בדבריו שא"י לדחותו עיין תומים הביא לשונו ומ"ש דלא חיישינן למיתה וביטול אבאר אי"ה והנה הש"ך בנה כל יסודו ע"ד הרא"ש פ' הגוזל דהקשה כיון דאם יתן להשליח יפטור מהאחריות למה יתנו חכמים יד לזה לעכב ממון חבירו ותי' דחיישינן לביטול ומיתה וס"ל להש"ך דהכל מודים לזה וא"כ הבעה"ת דלא חייש לביטול ומיתה ע"כ דלא מצי למדחיי' ומ"ש הרי"ף ובעה"ת דיכול לומר לאו בע"ד דידי את קשה למה באמת יכול לומר כן כמו שהקשה הרא"ש וע"כ דאיירי ביש לו טענות זה עיקר כונת הש"ך ובעניי הדברים פשוטים דמה לו להלוה בזה דהמלוה עשאו שליח הלוה אומר אין לי עסק עמך וראי' לזה דהרי התוס' במרובה ופ' שבועת העדות הקשו למ"ד דאף במטלטלין דלא כפרי' לא כתבינן הרשאה וקשה מפ' יש בכור דקאמר שתי נשים משתי אנשים שלא ביכרו וילדו שני זכרים ונתערבו ומת אחד מהם תוך למ"ד אם לכהן אחד נתנו יחזיר להם חמשה סלעים ומוקי בבא בהרשאה ולמ"ד דלא כתבינן קשה ותי' דאיירי במעמ"ש והפוסקים כתבו דבעינן הרשאה לדקיי"ל דכותבין ולפי דברי הרא"ש אין התחלה לקושיית התוס' דשם אין חשש מיתה וביטול ואדרבה יקשה למה צריך הרשאה דהרי שם אף אם ימות או יבטל לא יצטרך לשלם שנית אם יתן לאחד גם לפי האמת קשה למה יצטרך הרשאה אמת דהתוס' פ' יש בכור כתבו דיש מי שאומר שא"צ הרשאה וכן פסק הש"ך יו"ד סי' ש"ה דסגי בשליחות בעלמא וזה כדעת הרא"ש (וכן בדין לפי המנהג שכ' הרמ"א) אכן כל הפוסקים כתבו דבעינן הרשאה וכן התוס' לא כ"כ רק בשם יש מי שאומר וע"כ דלא חשו לקושיית הרא"ש דלמה יעכב מעותיו ורק טעמם פשוט דיוכל לומר לאו בע"ד דידי את וכן הבין הרא"ש בדעת הרי"ף וא"כ אף דהבעה"ת ס"ל דלא חיישינן לביטול ומיתה מ"מ אין כופין הלוה ליתן לו וכן מצינו בכמה מקומות דיכול לומר לו לאו בע"ד דידי את כמו לוקח שטר בלא כתיבת קני לך אף דעדיף משליח ובהרבה מקומות והא דכ' הבעה"ת שער נ' דלא חיישינן לביטול ומיתה הדבר פשוט דשם קאי לענין שאם הלוה נתן לו פטור דהא הבעה"ת ס"ל