אבני החושן חלק א ריא

ח) שישבע. הש"ך ס"ק כ"ה כ' בשם המבי"ט דאף אם יש נאמנות בשטר צריך המלוה לשבע והתומים תמה דא"כ לעולם לא יהני נאמנות דיוכל הלוה לעשות סימנים ויזקיקו לשבועה והנה לפי הנראה מלשון הש"ך איירי המבי"ט דהשליח הביא להלוה גם השטר ואין בזה הכחשה רק המלוה טוען שלא שלחו רק הפקיד השטר אצלו מ"מ הי' בידו ליתן השטר ליד הלוה ולשורפו ואף דלא נפטר הלוה דלא הי' לו ליתן המעות בלי הרשאה מקוימת מ"מ הנאמנות לא מהני כיון שהאמין למוצא ואין המבי"ט ת"י

ט) אני מכיר שהוא כתב ידך ועל פיו מסרתי ליד השליח. הש"ך ס"ק כ"ז הביא דברי הב"ח שכ' דאם מסרו להשליח קודם שהגיע הכת"י לידו א"כ פושע הוא והש"ך השיג עליו דאף דהלוה לא ידע שהשליח יש לו כת"י המלוה מ"מ הרי המלוה האמינו ונתברר למפרע שבדין מסר לידו ופטור ואח"כ כ' הש"ך דאולי הב"ח כיוון שהלוה מסר המעות קודם שנתן לו המלוה כת"י ובזה י"ל דאז עדיין לא האמין לו לכן הלוה, חייב וסיים גם בזה בצ"ע ור"ל דודאי דוחק לומר דמעיקרא לא המזיקו לנאמן. והנה בלא"ה אם נפרש כן, כונת הב"ח צ"ל דרק בפקדון איירי כיון דלא החזיקו לנאמן שייך אין רצוני וגם לא מהימן לי בשבועה ושומר שמסר לשומר חייב ובזה ודאי הנכון עם הש"ך דהרי מ"מ עכשיו מחזיקו לנאמן ומהימן לי' בשבועה אכן דברי הב"ח קאי על הלואה וא"כ אף שכבר הי' כת"י המלוה בידו בעת שמסר מעותיו מ"מ הרי כיון שלא מסר ע"י כת"י הוי שליחו של הלוה ואם נאנס אצל השליח ברשות הלוה הוא ולא ניתק משליחותו להיות שליח המלוה ובפרט לפי מ"ש הש"ך סי' קפ"ה דאף בממון בעינן שלית שניתן לחזרה אך ראיתי דגם זה צ"ע דהא בחוב תן כזכי ונעשה שליחו של מלוה ואף דלא נעשה באחריות המלוה מ"מ כאן דהמלוה ג"כ עשאו שליח אפשר דהוא שלית גמור של המלוה ובאחריותו הוא ועדיין צ"ע

י) ואם הוא מלוה בשטר אין הלוה נאמן. הש"ך ס"ק למ"ד כ' דהמהרש"ל פסק דנאמן הלוה בהיסת ותמה עליו ובאמת כי דבריו תמוהין דהרי שובר שאין מקוים לא מהני נגד שטר והמעיין במהרש"ל יראה שכ' וז"ל דבכל גונא נאמן בין בטוען להד"ם והחזרתי או שמכיר הכת"י הרי דאיירי באופן דהלוה נאמן. והנה הש"ך כ' אולי המהרש"ל השיג על הטור לפי מה שהבין דהטור לא איירי בשטר רק באמר לו אל תפרעני אלא בעדים וגם זה צ"ע ע"כ והנה אף דנראה דהרש"ל לא קאי ע"ז מ"מ לענין דינא הי' נראה דבאמר אל תפרעני אלא בעדים כמו שיוכל לומר פרעתיך בפני פו"פ והלכו למדה"י וה"נ נאמן שהכיר הכת"י כיון דיכול לפרוע על כת"י. שוב ראיתי כי תה"ל כונתי לדעת הקצה"ח אך ראיתי כי הנתה"מ דחה דבריו כי יען הכת"י לפנינו וא"י לקיימו ריע טענתו ואינו נאמן בלא מיגו ועיינתי בזה והנה הסמ"ע סי' ע' הקשה למה אינו נאמן לומר פרעתיך ביני לב"ע במיגו דפרעתיך לפני פו"פ והלכו למדה"י ותי' ע"ז ג' תרוצים הא' דאנן סהדי כיון דהתנה עמו ודאי לא פרעו ועוד דאין זה מיגו דיאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדותו ולפי שני תרוצים אלו נראה דכאן נאמן דלא שייך אנן סהדי כיון שאומר שפרע על הכת"י וגם לא שייך דאין רוצה לטעון שפרעו לפני פו"פ דנראה כשקרן בעיני העולם דכאן כיון דאין יכולין לקיים וריע טענתו דנראה כשקרן כמ"ש הנתה"מ א"כ כיון דג"כ נראה כשקרן הוי מיגו מעליא אך בתי' הג' שכ' שם דכיון דהתנה הוי כהתנה שלא תועיל המיגו בזה י"ל כהנחה"מ דכאן ג"כ כיון דלעולם יוכל לזייף כת"י התנה גם ע"ז אכן גם זה אינו ברור דשם לעולם יהי' לו מיגו ביטעון שפרע בינו לב"ע א"כ למה התנה אבל בכת"י שפיר י"ל דלא ירא שיזייף ובפרט דלא חציף אינש לזיופו וא"כ ודאי יותר נראין דברי הקצה"ח: א) השליח שאומר שנאנסו צריך לשבע שבועת השומרין עיין תומים ושע"מ הקשו דמי ישביעו המלוה הרי גובה חובו מהלוה והלוה הרי טען שהכיר הכת"י א"כ אינו שליחו ושומר שלו והתומים תי' כיון דמשלם חוזר להיות שליחו של הלוה ובשע"מ תי' דכיון דהי' הברירה בידו שלא ליתן לו הוי ג"כ שליחו והקשה השע"מ דמ"מ קשה הא הש"ס פריך מיגו דיכול לומר החזרתי יכול לומר נאנסו ורק התי' בזה דהוי מיגו דהעזה וכאן בין כך וב"כ מעיז או נגד הלוה או נגד המלוה ויהי' נאמן במיגו וכבר כתבתי בחי' לאה"ע סי' ל"ה דמה שטוען שנתן למלוה והלוה צריך לשלם זה הוי נאנסו ועיין סי' צ"ז ולקמן סי' קכ"ו מ"ש וא"כ אין לו מיגו שנתן למלוה ולפ"ז מ"ש שם דאם מת המלוה וצריך ליתן ליורשיו מ"מ א"צ השליח לשבע שנאנסו במיגו שהי' יכול לומר שנתן למלוה ולא הי' מעיז ולפי מ"ש אף זה הוי כנאנסו אך הש"ך לקמן ס"ק נ"מ כ' דאם השליח טען שנתן למלוה פטור משבועה אף דהלוה צריך לשלם ליורשיו ולפמ"ש צ"ע בזה דהרי זה הוא טענת נאנסו ויתבאר לקמן

יב) ונשבע השליח עיין ש"ך ס"ק ל"ז בשם המרדכי דאם הלוה שלח מעות להמלוה ונאנסו מיד השליח אין המלוה יכול להשביעו וכ' המהרש"ל הטעם דשמא הלוה לא ירצה להשביעו וישלם וכ' הש"ך לפ"ז אם הלוה במדה"י או שאין לו לשלם צריך לשבע והקצה"ח כ' דמשמע מהמרדכי דאין הטעם משום זה רק דהשליח יכול לומר לאו בע"ד דידי את שהרי הביא ראי' מבני העיר ששלחו שקליהן ונאבדו נשבעין לגזברים ואם לא נתרמה התרומה נשבעין לבני העיר משום דשוקלין אחרים תחתיהם ע"כ וכונת הקצה"ח דאף אם המלוה מפסיד מ"מ אין הוא בע"ד דידי' להשביעו ודבריו לא הבנתי דאולי גם שם דשוקלין אחרים תחתיהם ואין ההקדש מפסיד לכן א"י הגזבר להשביעו ומנ"ל דשם אין הטעם משום זה וגם מ"ש דלאו בע"ד דידי' הוא לא אבין דהא הולך בחוב כזכי ובלא"ה תיכף כשקיבל המעות נתחייב לו מדר"נ והוי בע"ד דידי' ועיין בשע"מ

יג) השליח אינו נאמן. הש"ך ס"ק ל"ת כ' דאף אם הוא אינו נוגע ע"א אין פיטר מחרם סתם והתומים סי' פ"ז כ' דנגד שמא מהני ע"א לפטור אף מחרם דע"י העד עכ"פ אין כאן ספק ולפי ענ"ד נראין דברי הש"ך דלא עדיף מלעיל סעיף ו' דהשליח נשבע ומ"מ יכול להחרים דהרי התומים ג"כ לאו מדין עד אתי עלה ורק מסברא וא"כ מה לי בירור ע"י עד או ע"י שבועה וגם הרי הא דעד הצריך שבועה אינו עד הוא מגזה"כ ולא מסברא ונימא ג"כ דאין כאן ספק וע"כ דמ"מ לפטור מח' לא מהני דמאי איכפת להחרים וה"נ י"ל בע"א ומ"מ עכשיו דיש חרם לנוכח ודאי הוא לפי ראות הב"ד

יד) שבועת היסת. הש"ך ס"ק מ"ב הביא בשם התה"ד דאם אחד שלח שליח ליתן לאחד מנה והשליח אומר שנתן והוא כופר אין המשלח יכול לכוף להשליח לתבוע למי שנשלח לו כיון דאחד ישבע לשוא והש"ך תמה דמה לו להשליח בזה שהנתבע ישבע לשוא ע"כ ולא ידעתי מאי קשיא לי' דהשליח הא בלא"ה א"צ לדון עמו דהוא עשה שלו וקיים שליחותו וכבר נשבע ומה לו בזה שהוא כופר ואך משום השבת אבידה צריך לטעון עמו וכמו כופין ע"מ סדום לכן כתב התה"ד כיון דיהי' שבועת שוא אם ישבע שוב יאמר השליח למה אהי' בספק פסול גם יכול לבוא לידי הפסד שהנתבע לא יהי' אח"כ נאמן להעיד לו ושוב אין כאן מדת סדום שוב מצאתי בתומים כן ואך כונת הש"ך דאף אם לא יתבעו השליח יתבעהו המשלח ויצטרך לקבל מרם וג"כ יפסול אך מ"מ נראה דיכול השליח לומר מה לי בזה שאתה תפסול אותו אני איני רוצה לתובעו ולפוסלו

טו) אבל. עיין ש"ך ס"ק מ"ג הביא דברי מהרי"ל בשליח שמסר לאשתו של מלוה דנשבע השליח וגם אשתו