אבני החושן חלק א כא

סימן כב

א) מי שקבל עליו קרוב וכו' אם קנו מידו. השע"מ ס"ק ד' כתב דמשמע מתשו' הרשב"א דאם שכ"מ ציוה שכל ספק שיהי' בצוואה שידון הקרוב אף בלא קנו מהני ואין היורשים יכולים לחזור ע"כ ותימה בעיני דהא לקמן סי' ר"נ סעיף א' מבואר ברמ"א והוא ג"כ מתשו' הרשב"א דמי שציוה שפלוני יעשה בנכסיו לחלק לפי דעתו כיון שלא נתנם לו וכבר נפלו נכסי קמי יתמי לא אמרינן דמהני צוואתו ועיינתי בב"י סי' ז' בתשו' הרשב"א שדייק מינה השע"מ ואין שם שום הוכחה רק דשם רצו היתומים לפסול אחד מלהיות עד בצוואה בעבור שאמר שיהי' דיין א"כ פסלו מלהיות עד ע"ז אמר שאינו פסול והשכ"מ לא פסלו דהי' סבר שיוכל להיות דיין ועד עיי"ש א"כ אין זה ענין לזה ואדרבה מוכח שהוא אינו דיין בדבר מדהוי עד ודו"ק

ב) אבל אם קבלו כתרי דאיכא תרתי לריעותא אפי' אחר גמר דין יכול לחזור בו ואם קבל חד כשר כג' כ' הסמ"ע דלא הוי רק חדא לריעותא דשם פסול חד הוא והש"ך חלק עליו דדוקא במקום שנים אבל במקום ג' הוי תרתי לריעותא והתומים הביא ראי' להסמ"ע מהא דנאמנים עלי ג' רועי בקר אף דכל הג' פסולין ואיכא שלש ריעותות אלא ע"כ דשם פסול חד הוא לא הוי רק חדא ריעותא והקצה"ח דחה ראייתו דהרי סגי בחד גמור ושני הדיוטות וא"כ אין כאן רק חד פסול ומה שדחה הנתה"מ דברי הקצה"ת דשם פסולין מחמת רועה עיי"ש וזה חימה דא"כ הוי תרתי ריעותות פסולי ולא גמירי וממילא הוי תרתי לריעותא וע"כ איירי או בלא הכריזו עליהם או ברועה בהמות של אחרים וכן הוא בחידושי הר"ן על מה דאמרינן דאי אשמעינן אבא ואביך ה"א משום דכשרי לעלמא אבל חד כבי תרי אימא לא והקשה הר"ן דהא תנן נמי ג' רועי בקר אף דלעלמא נמי פסולין ותי' כיון דלא פסולי רק משום דלא גמירי הוי כלא פסולי לעלמא הרי דאיירי ברועה דאין פסול רק משום לא גמירי וכן כ' השע"מ (ומ"ש השע"מ דאיירי בקיבל עליו סתם רועי בקר לכן אמרינן דכונתו הי' לכשרים אין נראה דכיון דטען בפניהם יודע מי הם וגם יש לעיין אי מהני הקבלה בלא פירש שמותיהם ועיין בנתה"מ לעיל סי' י"ב גבי פשרה) אך השע"מ הקשה על סברת הקצה"ח דסגי בחד דגמיר דמ"מ להרמ"ה דסבר דבעי תלתא גמירי מאי איכא למימר ואך שם רוצה לחלק בין ג' לכאן דתרתי לריעותא משום גוזמא הוא וכן אחד במקום ג' אבל תלתא דלא גמירי לא הוי גוזמא ורק השע"מ כ' טעם דבחד כשלשה לא הוי תרתי לריעותא דבאמת א"צ ג' רק שלא יהי' ב"ד שקול ואם הוי ידעינן בשנים דישוו עצמם הוי סגי בשנים לכן ביחיד לא צריך רק שיהי' כשנים ואין דבריו נ"ל וכבר השנתי עליו לעיל סי' ג' וכעת ראיתי דהתוס' סנהדרין (ד' ו') ד"ה בצוע דכתבו דר"מ דמקיש פשרה לדין וצריך שלשה מ"מ צריך שישוו כולם ולפי דברי השע"מ יקשה למה בעי ג' דהרי אי ידעינן דישוו עצמם אף בדין סגי בשנים אלא ודאי דאין מקום לדבריו וגזה"כ הוא מלהטות דבעינן ג' ודו"ק כי קצרתי. והנה בהר"ן משמע כהתומים דבג' רועי בקר הטעם דלא הוי רק חדא רעותא משום דשם פסול חד הוא ורק קצח נראה דמחלק בין קבלינהו ביחד לקבלם בזה אח"ז עיי"ש בחידושיו דכ' כדברי התוס' (ד' כ"ג) ד"ה ואמר ר' דימי דשם בגמר' דאמר זה פוסל דיינו של זה כגון בקבל עליו כבי תרי ופריך מאי קמ"ל דיכול לחזור חנינא נאמן עלי אבא וכו' ר"מ אומר יכול לחזור בו ואמר ר' דימי כגון שקיבל עליו בחד והקשו התוס' דלמה הוצרך לאתויי הא דרב דימי ותירצו התוס' והר"ן דאי לאו דר"ד ה"א דמיירי בקבל עליו אביו כג' והוי תרתי לריעותא לכן יכול לחזור ולא יקשה תנינא לכן מביא מר"ד והקשה הר"ן דהא שם במשנה תנן נמי ג' רועי בקר דלא הוי רק חדא ריעותא ומ"מ קאמר ר"מ דיכול לחזור וא"כ מאי הוצרך לר"ד ותירץ דשם בקבלינהו זה אחר זה שלשה פסולין דהוי ג"כ תרתי לריעותא ע"כ ולפי דברי הקצה"ח דכ' כיון דסגי בחדא דגמיר לא הוי רק חדא ריעותא א"כ אף בקבלינהו זא"ז למה יהי' תרתי לריעותא וע"כ דהטעם כמ"ש התומים דשם פסול חד הוא ורק בקבלינהו זה אחר זה הוי תרתי לריעותא ומ"מ י"ל דהר"ן לא כ' זה רק דהוי אמרינן הכי אבל למסקנא אפשר דאף בקבלינהו זא"ז לא הוי רק חדא ריעותא ודו"ק

ואגב אביא מ"ש בחידושי ליישב קושיית הר"ן למה הוצרך לר"ד והרי מג' רועי בקר שמעינן דבחדא לריעותא ג"כ יכול לחזור ואני לא אבין קושייתו דכבר הבאתי דהר"ן הקשה דרועה הוי תרתי לריעותא פסולי ולא גמירי ותי' דשם לא איירי בפסולין כמו שהבאתי לעיל וכ"ז לפי האמת דתרתי לריעותא פסולין מפרשים כן אבל אי לאו דרב דימי והיינו צריכין לפרש המשנה דאיירי בתרתי לריעותא ולכן קאמר ר"מ דיכול לחזור היינו מפורשים דאיירי בפסולי ולא גמירי ותימה על הר"ן שלא ירד לזה וצע"ג

והנה מדברי רש"י שם ריש פ' זה בורר משמע קצת כהש"ך דחד בתלתא הוי תרתי לריעותא דשם סוף העמוד ד"ה נאמן כ' רש"י בדיינים קמיירי מדקתני שלשה רועי בקר ולכאורה מאי בעי רש"י בזה דמאי נ"מ אי איירי בדיינים או בעדים ונראה דגם רש"י הרגיש בקושיית התוס' דמאי צריך לאתויי הא דרב דימי וניחא לי' בתי' התוס' דלולי ר"ד הוי מוקמינן בתרתי לריעותא אך הוקשה לו לרש"י דאף דלפי האמת מוקי רב דימי שקבל עליו בחד משום דאף בחדא לריעותא יכול לחזור לר"מ אבל אכתי במשנה היינו יכולין לפרש דאיירי בתרי ריעותות דהיכן מוכרח דברי רב דימי במשנה לזה פי' רש"י דדברי ר"ד הוא מוכרח דקיבל אביו כחד דהא בדיינים קמיירי ואם קיבל עליו חרי ריעותות למה לי דנקט אבא ואביך אף בחד כשר יש תרי ריעותות גבי דיינים כגון דקבלו בשלשה אלא ע"כ דאין כאן פסול רק מחמת קרוב ודוק והוא ע"ד הפלפול

ג) ולענין עדות מיד שהעידו אין יכול לחזור בו. התומים הביא תשו' ראב"ן באחד שאמר אשתך תהא נאמנת עלי לומר שלא פרעתי ובאה אשתו ואמרה שלא פרע ופסק כיון דעדיין לא הי' גמר דין יכול לחזור בו וכ' הב"ח דמשמע דהראב"ן חולק על הרמ"א והתומים כ' דהרמ"א לא אמר רק בעד שאין יכול לחזור כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד הוי כגמ"ד אבל אשתו של מלוה כיון דאם פרע לה פטור הוי היא הבע"ד ויכולה לחזור א"כ לא הוי גמ"ד ע"כ ודבריו צ"ע בעיני. והנה מ"ש דאם פרע לה פטור לקמן סי' ק"כ בסמ"ע מבואר דרק באשה הנו"נ מהני כשפרע לה ואך אף אם נוקי באשה הנו"נ מ"ש דתיכף כשהעיד כיון שהגיד שוב אין חוזר לכן הוי גמ"ד צ"ע דעיין לקמן סי' כ"ח בקצה"ח בשם הירושלמי דאף אם הבע"ד הכשיר קרוב או פסול מ"מ אינו בגדר עד ולא חל עליו אם לא יגיד ונשא עונו ולפ"ז הי' נראה דג"כ יכול לחזור בו מטעם זה דהרי אינו בגדר עד אך נראה דודאי אינו יכול לחזור בו אך לא מטעם עד שהעיד רק כיון שהכשיר אותו וקבל על עצמו שכדבריו כן יקום אדיבור ראשון הימני' או מטעם שכ' הרמ"א דתיכף שהעיד נגמר הדין א"כ תו ליכא בחזרה דכבר נגמר עדותו אבל ודאי אם לא הוי גמ"ד ועדיין לא נתקיים עדותו יכול בודאי לחזור והתומים עשה מהסיבה מסובב במה שאמר כיון דאין יכול לחזור הוי גמ"ד דאדרבה הגמ"ד הוא הסיבה שאין יכול לחזור וא"כ גם באשתו של מלוה כיון שהגידה נתקיים הגמ"ד ואין שייך חזרה כמו עד אחד שקיבל עליו אך אנחנו נוכל לקיים דברי התומים ולומר דעד כשר שקבלו כב' כיון דבלא"ה אין יכול לחזור יודה הראב"ן וצ"ע בזה א"כ ודאי דברי הב"ח נכונים