אבני החושן חלק א רח

ועיין קצה"ח הקשה דהטור ביו"ד סי' רל"ד פסק דבאסרה תשמישה על כל העולם דיפר הבעל חלקו והב"י כ' כיון דמשועבדת לו א"צ להפר וכ' הב"ח והפרישה דכיון דחל הנדר על כל העולם חל נמי אבעל משום כולל לכן צריך להפר והטו"ז כ' דלזה לא מהני כולל וראי' מיקדשו ידי לעושיהן דפריך הש"ס הא משעבדא לי' ע"כ וע"ז הקשה הקצה"ח דהרי דברי הב"ח ברורים דבאסרה על כל העולם לא שייך אלמוהו כמ"ש הרמ"א כאן ולא שייך בתשמיש יש להם פדיון וע"כ ביקדשו ידי לא איירי באסרה על כל העולם וגם על הב"ח הקשה דלמה לי' טעם דכולל תיפוק לי' דלא אלמוהו כן תוכן דבריו ולפ"ז נדחו גם דברי הב"י והקצה"ח ס"ק ו' האריך בדברי הטו"ז ומהרי"ט דכתבו דגבי תשמיש לא שייך קונם מפקיע מידי שעבוד והשיג עליהם מדברי הר"ן דכ' דגם בזה שייך קונמות מפקיע מידי שעבוד. והנה בחידושי לאה"ע סי' ע"ד קצרתי בזה עכשיו ראיתי כי מוכרת להאריך ולבאר ושם כתבתי ליישב דברי הרמב"ם דכ' דבאמרה הנאת תשמישי עליך לא חל והקשו הרי קונמות מפקיע מידי שעבוד והרמב"ם לא ס"ל דאלמוהו רבנן שעבוד דבעל וכתבתי דלפי מ"ש התוס' גיטין (ד' מ') דאלמוהו היינו דאוקמוהו חכמים הנכסים בחזקת ב"ח וא"כ ודאי בתשמיש לא שייך זה דאוקמוהו בחזקת הבעל וא"כ יקשה לכ"ע למה אינו חל בתשמיש וע"כ צ"ל דהתוס' כתבו דלכן הקדש מפקיע מידי שעבוד כיון דיש בהם קדושת הגוף וחל שעה אחת תו לא פקעו וזה לא שייך בתשמיש ולכן לא שייך בזה קונמות מפקיע מידי שעבוד ומיושבים דברי הרמב"ם כן כתבתי שם. והנה רש"י ריש המדיר כ' דלכן בלהנות אין תשמיש בכלל דנימא יוציא בשבת אחת משום דלא חל דהא משועבד לה והתוס' שם הקשו על רש"י דאם תשמיש הוא בכלל להנות רק דלא חל משום דמשועבד לה דא"כ בגמר' דפריך אמזונות וכיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר לה והתנן קונם שאיני עושה לפיך וכו' ולמה לא דייק ממתני' דהא חזינן דאינו חל אתשמיש משום דמשועבד לה ואמרתי דהנה הב"ח כ' דאף בשעבוד שאין יכול לאסור מ"מ בכולל חל וא"כ ה"נ דלרש"י דס"ל דלהנות גם תשמיש בכלל ואינו חל משום דמשועבד לה ולמה לא יחול ע"י כולל משום דחל אמזונות חל נמי אתשמיש ונראה דהנה הקשו לרש"י דס"ל דהנאת תשמיש הוא ג"כ בכלל להנות ורק דלא חל א"כ נימא נדר שהותר מקצתו הותר כולו (באמת הריטב"א כ' דלא שייך הותר רק היכי דתחילה חל ואח"כ הותר רק לא הכל מסכימים לזה) ובתשובת משיב כהלכה להגאון מפשעווארסק כ' לתרץ דלא שייך הותר מקצתו הותר כולו כאן דבאמת לא הותר כלל אף מקצתו רק חכמים אלמוהו ואך הרי כבר כתבתי דהתוס' כתבו דאלמוהו הוא דאוקמי רבנן ברשותי' כאלו הוא שלו לגמרי ולא רק שעבוד וזה לא שייך בתשמיש רק תשמיש דאינה יכולה לאסור הוא מטעם דרק על דבר שיש בו ממש שייך כיון דחל שעה אחת נחתה בי' קדושת הגוף ותו לא פקעה אבל בתשמיש לא שייך קונמות מפקיע משעבוד וא"כ לא חל והדרן קושיא נימא הותר כולה אך באמת אין סברת התוס' מוסכמת והר"ן ס"ל דאף בתשמיש שייך קונמות מפקיע ורבנן אלמוהו וסובר הטעם דמפקיע היינו דקדושת הגוף אלים להפקיע וגם רבנן אלמוהו הוא משום דיש כח בידם לבטל נדרו וס"ל לרש"י כהר"ן ולפ"ז לא קשה ג"כ דיחול בכולל דזה לא שייך רק לסברת התוס' דאלמוהו ואין יכול לחול אבל בכולל חל אבל להר"ן דבאמת חל רק רבנן הפקיעו מה יהני כולל דאין שום נ"מ בין כולל או לא וזה ברור בסברא (ולפ"ז ביקדשו ידי דהקשה הטו"ז יש ליישב דשם שייך אוקמוהו ברשותי') ולפ"ז מיושב קושיית התוס' על רש"י דלא בעי לאתויי ממתניתין דאין חל אתשמיש דשם י"ל דהוא מטעם דלא שייך קונמות מפקיע אבל במזונות קונמות מפקיע דמל על נכסיו אבל מקונם שאני עושה לפיך פריך שפיר דשם ג"כ שייך קונם מפקיע ומ"מ אלמוהו א"כ במזונות נמי אלמוהו ודו"ק וכ"ז כתבתי לפילפול בעלמא וגם מ"ש הב"ח דבשעבוד שייך כולל עיין מ"ש הש"ך סי' ע"ג ובמ"ש שם ואך זה כתבתי כאן לענין דברי הקצה"ח דעכ"פ זה ברור דיש מחלוקת הקדמונים בזה אי שייך בתשמיש קונמות מפקיע ולפי דברי התוס' גיטין (ד' מ"א) ודאי לא שייך כ"ז בתשמיש וכמ"ש הטו"ז ולחנם השיג עליו הקצה"ח גם מ"ש בס"ק ה' דהיכי דאסרה על כל לא אלמוהו להטו"ז הלא"ה לא נאמר בזה קונם מפקיע ואף בלא אלמוהו לא חל ויש להאריך עוד אכן כבר יצאתי מגדר הקיצור ודי

סימן קיט

א) ראובן שמכר כל שדותיו לשמעון בב"א וחזר שמעון ומכר וכו' אפי' לא נשאר בידו אלא עידית יכול לגבות ממנו. הסמ"ע ס"ק י' והש"ך ס"ק ד' כתבו דאף אם שמעון לקח העידית באחרונה מ"מ אם ירצה הב"ח גובה מלוי וכן אף אם ראשונה היא מ"מ יכול לגבות משמעון והנחה"מ חמה דא"כ למה הוצרך בש"ס לומר ושייר עידית לפניו כולן גובין ממנו דהא אחרונה הוא הא אף אם ראשונה הוא גובין ממנו והביא דברי הפרישה מה שתי' ודחה דבריו והמעיין יראה דדברי הפרישה ברורים דשם בב"ק (ד' ח) דלקח עידית באחרונה אמר פשיטא שייר שמעון עידית לפניו וכו' מכר העידית סבר אביי למימר כולהו גובין מעידית וא"כ ודאי אביי דסובר דגובין מלוקח שני משום דשמעון לקח אותו עידית באחרונה וא"כ ודאי אם ראשונה היא אין גובין ממני ולזה באמרו פשיטא הוצרך לומר דהא אחרונה הוא ומה דאמר ובינונית וזיבורית ליתנייהו גבי שמעון היינו דאס יש ביד שמעון בינונית כיון דהי' יכול לדחות הב"ח אצל בינונית גובה בינונית אבל כיון דליכא גבי' א"כ יוכל לוי לומר גבה עידית שהרי אין יכול לדחותך וע"כ תגבה משום דהוא אחרונה

ב) אם טוען כל לוקח וכו' אני לקחתי תחילה י"א דשומעין לו וי"א וכו'. הסמ"ע ס"ק ט"ז כ' דמשמע מהרמב"ן דדוקא באין זמן בשטרות אבל באם נכתבו כל השטרות ביום אחד מודה הרמב"ן דכולן נכנסו תחת הבעלים והתומים הקשה דמה חילוק בין נכתב ביום אחד בזה אחר זה או שלשתן נכתבו בניסן סתם כך לי יום אחד או חודש אחד ולכן פירש פירוש אחר בדברי הרמב"ן עיי"ש והמעיין בש"מ בשם המאירי כתב בפירוש חילוק זה בין נכתבו ביום אחד בין נכתבו בשלשה ימים ואין זמן בשטר ונראה קצת לחלק דהנה הרמב"ן כ' טעם דנכנסו תחת הבעלים משום דשני שטרות היוצאין ביום אחד יחלוקו ואף למ"ד שודא בכתובות (ד' צ"ד) זה הוא שודא דרבנן דיכנסו תחת הבעלים (ועיין תוס' כתובות דשני שטרי חובות ודאי יחלוקו כיון דשניהם אמת) ולפ"ז י"ל דהא דאמרינן נכנסו תחת הבעלים היינו היכי דנכתבו ביום אחד וכל אחד לא נתכוין לערמה ובשעה שקנה הראשון ידע שאולי ימכור היום לאחר ואדעתא דהכי נכנס שיהי' תחת הבעלים אבל בנכתבו בשלשה ימים דהראשון לא עביד מידי דהרי הניח בני חורין והאחרון שמא נתכוין לערמה לא עבדינן שודא להפסיד שטר הנכתב בכשרות. והנה האחרונים הקשו דלפ"ז י"ל דאין פלוגתא והרמב"ן איירי באין זמן והם איירי בנכתב ביום אחד והנה כבר רמז הסמ"ע לזה דבאמת אין פלוגתא ואך לפענ"ד פשוט דודאי הר"ן כ' הטעם דנכנסו תחת הבעלים משום דהוי כאישתדוף ב"ח דא"כ לא יגבה הב"ח כלום (ואך הרמב"ן כ' דלא הוי אישתדוף דכ"א אומר ששל חבירו הוא ב"ח) וי"ל באמת דזה דוקא בנכתב ביום אחד וכל השטרות כשרים אכן הי"א השני שהובא בש"ע דכ' הטעם משום דקנין שלשתן לא חל עד זמן שמוכח מתוכו ולי טעם פשוט דאף אם נכתבו בשלשה ימים הרי לא חלו