אבני החושן חלק א רב

וזה ברור. ומ"מ להסוברים דמלוה ע"פ אינו גובה ממתנת שכ''מ נראה ליישב מה שהקשה הר"ן דהרי אלמנה ניזונת מהם נראה פשוט דאף דאמרינן בש"ס מירושה דאורייתא ניזונת כ"ש ממתנת שכ"מ דרבנן מ"מ ע"כ אין הכונה דמתנת שכ"מ גרע מיורש דהרי מבואר דהא דניזונת ממתנת שכ"מ היינו כשאין נכסים ליורש אבל היכי דיש בני חורין אצל יורשים אינה ניזונת עיין נ"י הובא לקמן סי' רנ"ב ובאה"ע סי' צ"ג וע"כ הפירוש בש"ם כיון דתקנו מזונות מירושה דאורייתא לעקרה כ"ש ממתנת שכ"מ וזה פשוט ומבואר וא"כ שפיר י"ל דנגד מלוה ע"פ דאין כאן משום תקנה שפיר מיקרי מתנת שכ"מ משעבדי דאין מלוה ע"פ גובה וק"ל

ב) ולא ממתנות שנתן. הרא"ש דייק דאין גובה ממחנה מהא דאמר ר"מ מצא שטר שאין בו אחריות נכסים יחזור וקשה אכתי ניחוש שיגבה ממקבל מחנה אלא ע"כ דבאין בו אחריות אף ממקבל מתנה אין גובין והקשה השע"מ דהרי הרא"ש גבי מוכר שדהו גובה ממשועבדים כ' ד"ף למ"ד דלא אמרינן אחריות ט"ס הוא היינו בכתב שטר ולא כתב אחריות דאם הי' דעתו לאחריות הי' לו לכתוב אבל בלא כ' שטר כלל גובה וא"כ איך דייק הרא"ש משם דילמא דוקא התם בלא כתב אחריות סובר ר"מ דאין גובה ממקבל מתנה דהוי כהתנה שלא יגבה אבל מלוה אפשר דגובה ממקבל מתנה כיון דאין פסידא ע"כ ופשוט דלק"מ דלא כ' הרא"ש לחלק בין כתב שטר או לא רק לשמואל דבמלוה אית לי' אחריות ט"ס דלא שדי זוזי בכדי ומ"מ במכר סבר עביד אינש דזבין ארעא ליומא בזה כ' דוקא במכר בשטר דלא כ' אחריות וכו' אבל לר"מ דס"ל אף במלוה לא אמרינן אחריות ט"ס ולא סבר כלל לא שדי זוזי בכדי מה לי כתב שטר או לא והחילוק קל להבין דבשלומא לשמואל אמרינן מדלא כ' הוי כהתנה משום דרצה ליקח השדה אבל לר"מ וכי שוטה הוא המלוה ליתן מעותיו ולא יגבה אלא ע"כ דאנן אמרינן דאף דאמת שלא נתן מעותיו בכדי מ"מ כיון דלא התנה אחריות אין יכול לגבות וא"כ בע"פ נמי דאין לנו הוכחה אין גובה

ג) מי שנתן קרקע לבנו על תנאי שלא יחול שעבוד וכו' ומת האב ב"ת גובה ממנה. הסמ"ע ס"ק ח' כ' הטעם והוא מדברי הרא"ש משום דאותו כח ששייר האב לעצמו שלא יחול שעבוד ב"ח ירש הבן אותו כח ולכאורה קשה דבאה"ע סי' פ"ה סעיף י"א בהגהה דאיתא שם ג"כ דאב שנתן מתנה לבתו ע"מ שתתן לתוך פיה דאין בעלה זוכה ואם מח האב זוכה הבעל ומשמע שם ברמב"ן שממנו מקור דין זה דדוקא בנתן לה אביה ע"מ שתתן לתוך פיה דאז היא עצמה לא זכתה כל ימי חיי אבי' רק מה שתתן לתוך פיה אבל אם נתן לה אביה מתנה גמורה ע"מ שלא יהא לבעל רשות בה אין בה צד ירושה אף לאחר מיתת האב וכן כ' בס' הפלאה בק"א ולכאורה יפלוג הרמב"ן על תשובה זו של הרא"ש וכן בתומים ראיתי דמשמע מהרמב"ם פ' ד' ה' ערוכין דהקונה שדה מאביו לולי קרא דממעט לענין הקדש משמע דלא הוי שדי אחוזה הרי דנש"ר המתנה בתקפה ולא הוי ירושה כלל אכן נראה דכאן ודאי אף הרמב"ן מודה דשם אין שום חיוב על הבת שתתן לבעלה רק אם יש לה שייך לבעל וא"כ שדה כזו שניתן לה שלא יהא רשות בעל עלי' אין מחויבת ליתן לו אבל כאן דהבן חייב לבע"ח רק כ"ז שאביו תי אי אפשר להב"ח לגבות ממנה דא"כ תתבטל המתנה כמ"ש הסמ"ע ס"ק ה' דא"כ יהי' כגובה מנכסי אחר וא"כ לאתר מיתת האב גובה ב"ח החלק שיש לכן ואם שעי"כ תתבטל המתנה תבטל ותבטל ויהי' לו בתורת ירושה ואין שום רעותא לב"ח ועיין טו"ז ולפ"ז א"צ לטעם הסמ"ע הנ"ל ולפ"ז יהי' נ"מ בין הטעמים באם האב הי' חייב לב"ח ורק שנתן מתנה זו לבנו קודם שלוה לכן לא גבה ב''ת שלו דלטעם הרא"ש עיקר הקרקע הי' של הבן והבן ירש אותו כח אין לב"ח של אביו שום שעבוד על קרקע זו דאין שייך דזה השיור יהי' שייך לב"ח דאין בשיור זה ממש גם אין בו שיווי וגובה ב"ח של הבן אבל לפמ"ש שלא ירש הבן כלל והמתנה בתקפה אין ב"ח של הבן יוכל לגבות דא"כ הא יתבטל המתנה ויהי' שייך לב"ח של האב ואולי הדין דחוזרין חלילה ועדיין צ"ע ועיין קצה"ח ס"ק ג'

ד) ואין היורשים יכולין לומר שנתנו כיון שהשטר צוואה תחת ידו. עיין ש''ך ס"ק ז' ויש ט"ס דמ"ש ס"ס רע"ג צ"ל רנ"ג ושם בסוף הסי' מבואר בש"ך דדוקא בנתן לו השכ"מ שטר בעצמו זה מיקרי שטר

ה) ויש לו קרקע בעיר אחרת. עיין נתה"מ דלוקח שלא באחריות יכול לומר לב"ח קח הקרקע בעיר האחרת ואי דאין לך לטרוח אני אקנה אותה (ונראה דה"ה ליקח באחריות ורק הנתה"מ נקט שלא באחריות דאל"כ בלא"ה יגבנה הלוקח) וגדולה מזו מבואר לקמן ס"ס קט"ז דיכול לומר תן לי השטר בכומ"ס רק שם תלוי ברצין המלוה ע"כ והנה אמת כי מבואר שם כן שצריך לפייסו שיתן לו השטר אכן לא אבין טעם לזה למה באמת לא יוכל הלוה לומר הרי השט"ח שבידך שוה למכור ואני אקנה אותו בדמים שמגיע לך ולהסוברים דשטרות לאו בני גוביינא נינהו יש ליישב קצת וצע"ג בעיני

ו) אע"ג דלא כתב דאקנה קנה והוריש גובה. הנחה"מ ס"ק ז' כ' בשם התומים דאם קנה ונתן במתנת שכ"מ אינו גובה ולפי ענ"ד צ"ע ועיינתי בתומים וראיתי כי לא החליט כן רק כ' דכדאי הב"ח לסמוך עליו ועיינתי בב"ח שכ' וז"ל צ"ע אם יש לחלק בין יורש למקבל מתנת שכ"מ ע"כ א"כ אדרבה משמע דעתו דאין חילוק ובודאי הסברא נותנת דלא גרע ממלוה ע"פ דהרבה סוברין דגובה ממתנת שכ"מ עיין ר"ס זה והקצה"ח כ' דאף ממטלטלין גובה ובפרט דהרי הריטב"א כ' בקידושין דלמ"ד שעבודא דאורייתא אף דאקני משתעבד וכמו חיוב פדיון הבן וא"כ עדיף ממלוה ע"פ (סברא זו כ' גם התומים ולא ידע שכן הוא בריטב"א) וגם מנ"ל דעדיף מיורשין ומה שכ' התומים דהש"ס לא קאמר רק מצוה על היתומים לפרוע חיב אביהן וא"כ אין חיוב על מקבל מתנה ע"כ והנה הרי גם במלוה ע"פ אמרו דצריכין לפרוע מטעם מצוה ומ"מ כתבו דגובה אף ממתנת שכ"מ ועיין קצה"ח ריש סי' זה לכן ודאי דצ"ע

סימן קיב

א) וי"א כיון דקיי"ל אחריות ט"ס הוא וכו' ואפי' דאקני נמי. הה"מ הביאו הש"ך ס"ק א' הקשה ע"ז דבב"ב (ד' מ"ד) גבי מכר לו פרה מעיד פריך שם הש"ס ודילמא דאקנה אמר לי' ולדעתם למה הוצרך לומר דא"ל רק להקשות והא דאקני נמי משתעבד והתומים ס"ק ב' מתרץ כיון דע"כ שעבוד מטלטלי צריך לכתוב דאל"כ מטלטלי לא משתעבדו וכיון דכ' לו מקצת אחריות שוב לא אמרינן אחריות ט"ס והוצרך להקשות שמא התנה בפירוש ע"כ ולפענד"נ דעד כאן לא אמרינן דבכתב מקצת אחריות לא נאמר על הכל ט"ס הוא רק היכי שלא הי' צריך לכתוב כלל דאם איתא שסמך על מה דט"ס הוא לא הי' לכתוב כלל אבל היכי דאותו מקצת שכתב הי' מוכרח לכתוב כמו שעבוד מטלטלי אז אף דכתבו מ"מ השאר שלא כתב הוי ט"ס וסמך ע"ז דא"צ לכתוב וראי' לזה נראה מהא דפריך הש"ס פ"ק על שמואל דאמר אחריות ט"ס והא אמר שמואל שבח שפר ושעבוד צריך לימלך ומאי פריך שא"ה דע"כ הא צריך לימלך על שפר ואם יכתוב שפר ע"כ צריך לכתוב גם שעבוד ועיי"ש ברש"י וע"כ דאם כותב המקצת שצריך לפרש לא אמרינן שהוא ככתב מקצת אחריות ולפ"ז נראה ג"כ דבר חדש דאם כ' דאקני ולא כתב נכסים שקנה להמחבר נאמר דהוי ט"ס ואף דכתב מקצת דהיינו דאקני הרי הי' צריך