אבני החושן חלק א רא

ב"ח ביד יתומים קטנים וא"כ ודאי דאין גובה רק חלקם וברור הוא וכן כ' הכנה"ג בשם מהרש"ך שהביא השע"מ ודו"ק

ב) לפיכך אם תפס משלהן אפי' אחר מות אביהן. כן הוא דעת הב"י אבל הבעה"ת כ' דדוקא אם תפס בחיי אביהן והב"י תמה על בעה"ת והש"ך ס"ק ה' כ' דאין כאן מחלוקת דודאי יכול לתפוס אף אחר מיתה רק שלא יודיע לב"ד ובעצמו הא יודע שלא התפיס אביהן להם צררי אבל ודאי אם בא לב"ד והודה שתפס מוציאין ממנו ולא מהני מיגו שלו דלא עדיף מיגו מעדים דאין גובין מקטנים כלל ובזה כ' הבעה"ח דצריך תפיסה מחיים ע"כ והתומים השיג על הש"ך וכ' דאמת שכן כ' רי"ו וכן כ' הרמב"ן אכן כל הפוסקים חולקין עליהם דהרי כל דין זה דמהני תפיסה מיתומים קטנים למדו הפוסקים מדברי רבה ב"ש בב"ב (ד' ל"ג) ושם מבואר דאם הי' לו מיגו הי' נאמן אף דהתפיסה הי' לאחר מיתה עיי"ש ולי נראה דלק"מ דודאי אין משם ראי' דמהני תפיסה אחר מיתה דהרי שם הי' המעשה דרבה ב"ש אמר דלכן לא החזיר ליתומים הקרקע משום דאמרו רבנן הבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה והקשו התוס' בלא"ה הא אין גובין מיתומים קטנים ותירצו דמזה לא הי' חושש ולא הי' מקפיד מה שיצטרך להמתין רק קפיד על השבועה וע"ז השיב אביי דלית לי' מיגו משום הקול והיינו דאף דכ' הש"ך דמוציאין ממנו מ"מ יגבה מהם אחר שיגדלו בלא שבועה והרי א"צ רק ליתן הנכסים ביד שליש עד זמן הגבי' ויהני לי' המיגו שהי' לו כמו בסכינא דאשכבתא סוף פ' המקבל דאע"ג דצריך להחזיר מ"מ כיון דיש לו מיגו נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו ושפיר כ' הש"ך דמ"מ להחזיר צריך והא דיליף הטור משם דמהני תפיסה זה נלמד מרבה ב"ש גופי' דהחזיק בנכסיהם ולא הודיע כלל ועוד הקשה בתומים דהש"ך עצמו ס"ל לקמן סי' ק"נ דלא כהרמב"ן רק דהיכי דיש לו מיגו א"צ להחזיר ג"כ לק"מ דהש"ך לעצמו ס"ל דשם מיקרי תפיסה מחיים ולכן ודאי דאם הי' הדין כהש"ך דמיגו לא עדיף מעדים אין מראיות התומים דבר' לדחותם אכן עיקר הדין הוי ספק פלוגתא גם י"ל דלהדיעה הסוברת דמהני נאמנות נגד יתומים קטנים י"ל דמיגו לא גרע מנאמנות ועיין עוד לקמן סי' ק"נ

ג) תפס משלהן. הש"ך הביא בשם רי"ו דלא אמרו רק אין נזקקין אבל תפס מעות מהני' ואין להוציא ממנו והקצה"ח ס"ק ג' הקשה דהא רבה ב"ש כבר אכל פירות והצריך לשלם דמיהן וא"כ הוי כתפס מעות וכן מבואר ברשב"ם ובהראב"ד שכבר אכל הפירות ע"כ ותימה בעיני איך מצא ברשב"ם וראב"ד דהרי הרשב"ם כ' בפירוש זיל אהדר היינו שיחזיר הקרקע וכן בראב"ד פ' י"ד מה' טוען אין שם רמז לזה ורבה אמר שהי' רוצה לאוכלן ואם הי' אוכלן ודאי אח"כ לא יצטרך להחזיר וגם לפי מ"ש ס"ק הקודם דשם החשש הי' משום השבועה וא"כ בלא"ה אין משם דמיון לכאן והוא ג"כ לשיטת רי"ו כאשר בארתי ובנתה"מ כ' לחלק בין פירות למעות ובמחכ"ת חלק עלינו השוין ואישתמט לי' דברי הש"מ שם שכ' בשם רבינו יונה וז''ל ומ"מ אם אכל הפירות הי' פטור בשבועה דדוקא אין נזקקין אמרו אבל אם נפרע מהם אין מחייבין אותו לשלם וזה ג"כ כדברי רי"ו גם מה שהקשה הקצה"ח ממ"ש הטו"מ סי' פ"ה גבי זה גובה וזה גובה דאף אם היתומים קטנים אין אומרים שהם יגבו מיד וכו' כיון שתפס בחיי אביהם משמע דאחר מיתת אביהם לא מהני אף דחוב הוי כמעות ע"כ ולק"מ דשם דינו לגבות קרקע ולהיות זה גובה וז"ג לכן צריך לזה שתפס מחיים

ד) מהני לי' תפיסתו. הש"ך ס"ק ז' הביא בשם מהראנ"ח דאם הי' תנאי שיגבה מיתומים קטנים נזקקין ע"כ ותימה בעיני איך כ' בפשיטות נגד דברי המחבר בסעיף א' דמבואר דשום תנאי לא מהני וכבר כתבתי בסי' ק"ח דהוא מחלוקת הרמב"ם וראב"ד והסברתי טעמו של הרמב"ם דכיון דהטעם דאין נזקקין משום דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואולי יש להתומים לדון על גוף התנאי לבטלו וצריך עדים לזה. שוב מצאתי בכ"מ שם שעל מ"ש הראב"ד דלמה לא יועיל תנאי כ' וז"ל דאף שכתב כן אינו באפשרי שלא ימצא טענות ע"ז והתומים כ' ראי' להש"ך מדברי התוס' ב"ב (ד' קע"ד) שכתבו דאם כתב התקבלתי יכול לגבות לר"פ דאית לי' טעם דאין נזקקין משום דפריעת ב"ת מצוה דהוי כהתנה לגבות מהם וכו' הרי דתנאי מהני ע"כ ולפמ"ש אין משם ראי' דודאי לר"פ דהוא רק מטעם מצוה אבל אם התנה החזיק את המלוה בנכסיו אבל לדידן דהטעם משום קבלת עדות שפיר לא מהני תנאי וכן הסברא והא דלא אמר בש"ס הך איכא בינייהו בין ר"פ לר"ה אין זו ראי' דהא בלא"ה יש עוד נ"מ כמבואר בסמ"ע ס"ק ה'

ה) יורש גדול שנתן נכסי מורישו לקטן וכו' מורידין ב"ח לנכסיו. עיין סמ"ע ס"ק י"א שדחק בטעמו וגם בטעם הרא"ש דכ' דדוקא דהשטר מקוים ולולי דבריו נראה דזה הוא הדין דגיטין (ד' מ') דנתן חצי עבד לבנו קטן דהוא עשה שלא כדין גמולו ישיב בראשו ואף דשם מקרקישין לי' זוזי היינו משום לזוח שלא יאמר עבדי אתה ולפ"ז גם דברי הרא"ש דכ' דאם השטר אינו מקוים אין מקיימין דהרי כל הטעם דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד הגוא משום דקיום שטרות דרבנן וא"כ כאן דמדינא לא הי' ובין מקטן רק משום גמולו ישיב בראשו תקנו וכיון ד כל הגבי' מדרבנן והקיום דרבנן שוב אין מקיימין ודו"ק כי נראה נכון לכאורה

ו) וכן אם גזל מורישם נזקקין. התומים ס"ק ח' האריך בדברי הרא"ש ומפרש דכאן בחפץ שנתפרסם שהוא בידו בגזל וא"כ אין לו חזקת אבות לכן מקבלין עדותו עיי"ש ולא נהירא דעיין בש"מ שכ' דאף בהי' רק אביו מוחזק שייך חזקת אבות לכן העיקר כהיש"ש דאם הי' רק מפורסם דדבר זה של המערער לכן לא בעינן עדות וזה ג"כ כונת הרא"ש מ"ש שהי' הגזילה בעין לכן שייך ידוע ור' ירמי' לא הי' מחלק בין ידוע ודו"ק כי קצרתי

סימן קיא

א) המלוה את חבירו על פה וכו' אינו טורף לא מלקוחות ולא ממתנות שנתן. עיין קצה"ח הביא דברי הב"י שנ' דיש מחלוקת אם נתן במתנת שכ"מ אי הוי כמשועבדים ואח"כ הביא דברי הר"ן ריש הניזקין גבי שכ"מ שאמר תנו ק' זוז לפלוני ואחריו לפלוני גובה מאחרון משום דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח והקשה הר"ן למה קרי להו נכסים משועבדים והרי אמרינן אלמנה ניזונת ממתנת שכ"מ ותי' הר"ן דהתם איירי במתנת שכ"מ במקצת דהוי מתנת ברי וע"ז תמה הקצה"ח דמאי נתלבטו בזה הגאונים והרי במחזיק בנכסי הגר ג"כ אמרינן דמלוה ע"פ גובה מהם ומ"מ גובה מאחרון הרי דבכ"מ דמשכחת קמא ובתרא הוי בתרא ב"ח נגד הראשון ע"כ ובמתכ"ת לא דק הקצה"ח בזה דודאי מחזיק בנכסי הגר יכול הראשון לומר הנחתי לך מקום לגבות ממנו אבל במתנת שכ"מ דלכן אלמנה ניזונת או מלוה ע"פ גובה ממנה הוא משום דלא תלה המתנה עד שעת מיתה וא"כ כולם בב"א באו ושפיר הוצרכו לומר דאיירי במתנה במקצת ואף דבאמת שם אף במתנת שכ"מ גובה מהאחרון דהרי אמר ואחריו לפלוני וכן הש"ס דחה שם דמאי גובה מאחרון דנפסד האחרון ואף אי לא הוי ראשון משועבדים מ"מ הר"ן הקשה על הס"ד דאמר אי קמא בינונית ואחרון זבורית גובה מאחרון דהראשון הוי משועבדים וע"ז שפיר הקשה יגבה כדינו מן הבינונית אף מקמא והוא יגבה מאחרון ומסיק הר"ן כן לדינא דודאי באם גם הקמא הי' מתנת שכ"מ גובה הבינונית מקמא דאף הראשון לאו משועבדים הוא כיון דמלוה ע"פ גובה ממנו