אבני החושן חלק א קצט

כשהוא בחיים א"צ להא דדיינא דעביד כר"א רק דהרי עדיין יכול לשבע ואף דמת אח"כ א"צ כאן לפסוק כרו"ש וצ"ע על הרמ"א באה"ע סי' צ"ו דהביא שם דעת מהר"ם דלא מהני תפיסה וצ"ל דרק בכתובה כ"כ וכמו שכ' בלשונו הביאו התומים משום דנכסי בחזקת יתמי קיימו ואינו רק אפטרופוס ולא הוי מוחזקת אבל במלוה ודאי לכ"ע מהני תפיסתו וא"כ פשוט בעיני דאף חזרו יורשי לוה ותפסו מוציאין ודו"ק כי קצרתי עיין תומים ותבין

י) מיהו אם לא קרעוהו ובאו אח"כ לב"ד אחר וגבו בו מה שעשו עשוי. עיין ש"ך ס"ק כ"א ועיין תומים שתמה דהא אף בטעו בשיקול הדעת דסוגיא דעלמא כאידך קיי"ל דמה שעשה עשה וכאן דהדיין הראשון דפסק כרב ושמואל והוא כסוגיא דעלמא ולא טעה כלל ואיך נאמר דדיין שפסק אח"כ כר"א מה שעשה עשה ועוד תמה דלמה דיין שפסק כרו"ש יכול דיין אחר לפסוק כר"א ודיין שפסק כר"א וטעה אין דיין אחר יכול לפסוק כרו"ש עיי"ש ולכאורה המה קושיות גדולות ואך נראה דלק"מ והנה כבר כתבתי לעיל סי' כ"ה על מה שהקשה שם הנתה"מ ס"ק ה' ואמרתי דלא מיקרי כלל טעות בדבר משנה רק היכי דנתפשט להוציא אבל היכי דנתפשט להחזיק אין זה מיקרי נתפשט כאידך דהא דנתפשט שלא להוציא הוא רק מטעם דלא הי' להם הכרעה ולא רצו להוציא מספק ולכן בדיין שהי' נראה לו מסברתו לפסוק כאידך הרי סברתו הכריע לעצמו לכן קם עיי"ש שהארכתי ועתה תה"ל מצאתי שכן מבואר בש"ך סי' פ"ז ס"ק ל"ת ונעלם שם זה מאחרונים וא"כ כאן אף דאמרו בש"ס דלא למעקר להא דרב ושמואל ע"כ דהוא רק מטעם להחזיק דהרי זה גרע עוד מספיקא דפלוגתא דהא אמרו הבו דלא להוסיף עלה וא"כ הדיין הראשון דפסק כרו"ש לאו מסברא פסק כך רק שלא להוציא וא"כ הדיין השני דע"כ איירי דהכריע מסברתו דאם הי' סבור דמוציאין מספק הוי טעות בדבר משנה כמ"ש הנתה"מ שם ורק מסברתו הכריע כר"א קם דינא דהא פסק של דיין הראשון לא מיקרי פסק וא"כ גם קושיא השני' לק"מ דכיון דהא דפסק כר"א להוציא הוא מסברתו ולכן קם דינא והוי פסק גמור וא"כ אין דיין אחר יכול לפסוק כרו"ש וזה ברור ואך לכאורה ודאי אין שייך כאן להכריע מסברתו כיון דכבר איפסקא הלכתא דלא למיעקר לדרו"ש וא"כ מי זה יכריע נגד הש"ס ובשלומא בימיהם הי' שייך מי שיכריע כר"א אך נראה כיון דבש"ס אמרו בפירוש דיין דפסק כר"א עבד וא"כ הם עצמם אמרו דהכרעת הסברא כר"א רק לא רצו למיעקר לרו"ש א"כ הוי כהכריע בעצמו ודו"ק. והתומים הקשה עוד דא"כ למה המחבר כ' דאם קדמו ותפסו אין מוציאין משמע אבל אחר שפסק הדיין כרו"ש לא מהני תפיסה והרי הבעה"ת כ' דלכן מהני תפיסה דעביד אינש דינא לנפשי' א"כ אם דיין שפסק אח"כ כר"א מה שעשה עשה יוכל ג"כ לתפוס אח"כ מטעם דעביד דינא לנפשי' ונראה דאף שכתבתי דכאן א"צ הכרעת סברתו מ"מ כבר כתבתי בדיני תפיסה דאף דיליף הבעה"ת דתפיסה מהני בפלוגתא ממאי דקיי"ל דיינא דעביד כר"א עביד ואינש עביד דינא לנפשי' ע"כ דלא לגמרי מדמה תפיסה לדיין דא"כ בכל מקום דסוגיא דעלמא כאידך יועיל תפיסה ועוד אי מטעם קם דינא נימא דכבר קם דינא אצל הראשון שהי' בחזקתו ורק עיקר כונתו דלא מוציאין מספק ורק שלא תאמר דהוי תפיסה שלא ברשות אחר שנולד הספק לזה מביא מהא דעביד אינש דינא לנפשי' אבל ודאי נגד דיין שפסק כבר איך יהני תפיסה שלא בהכרעתו כן נלפענ"ד ועדיין צ"ע

יא) ואפי' הי' שם ערב. עיין סמ"ע ס"ק מ' ועיקר היוצא מדברי הפוסקים דבין ערב בין לוקח אם הניח אביהם נכסים דאז אם יטלו מהם יחזרו על היורשים אין גובין מהם ואם לא הניח נכסים גובין מהם והוא בכלל הבו דלא להוסיף על רו"ש. והנה ביש שני ב"ח והמוקדם מת אחר הלוה דאין יכולין יורשיו לגבות והמאוחר תי ויכול נגבות ולא הניח נכסים נגד שתיהם ואם יגבה המאוחר יכול המוקדם לגבות ממנו כ' התומים דהמוקדם גובה מן היורשים והנתה"מ חולק עליו וס"ל דהמאוחר גובה ולפענ"ד נראה להכריע דודאי המאוחר גובה ואח"כ בא המוקדם וטורף ממנו אבל כ"ז שלא גבה המאוחר אין המוקדם גובה מהם כמ"ש הנתה"מ דב"ת מכאן ולהבא הוא גובה ומ"ש הנתה"מ דאין גובה מהמאוחר דהוא בא מכח היתומים לא הבנתי דהרי בפ' מי שהי' נשוי אמר דראשונה נשבעת לשני' ות"ק סובר דאינה נשבעת ליתומים כלל וגם מה שהקשה התומים דיאמר המאוחר אי שחקת ואי לא לא אגבה עיין מה שתי' הנתה"מ ולדעתי אין התתלה לקושיא זו דא"כ צא ופרנס חוזר חלילה דאמרינן בש"ס הרי דלא שייך בזה אי שתקת וא"כ פשוט דאף דהמוקדם אין יכול לגבות כשגובה המאוחר גובה ממנו כנלפענ"ד פשוט

יב) וכן שבועת היסת שנהפכה אין היורשים נשבעין ונוטלין. הב"ח כ' דעכשיו יכולין היורשין לתבוע את הנתבע ומוכרח הוא לשבע וכן הסכים הש"ך ס"ק כ"ח והקצה"ח השיג עליהם עיי"ש ולא ידעתי איך חולק עליהם בלי ראי' דמ"ש הקצה"ח דהנתבע שהפך כבר נפטר הוא תימה אדרבה הרי נתחייב לשלם וא"כ אם יבוא על יתומים במה שיש עליהם שבועת היסת א"כ הדין דפטורין מלשבע ויטלו בלא שבועה דמ"ש הטור דלא תקנו תקנתם רק בתביעת שטר לא אתי למעוטי רק שכיר ונגזל וכדומה אבל בהיסת לא היתה שום תקנה ואם הי' באפשרי שלא הי' על אביהם רק היסת ואם אין נשבע היו היתומים נוטלין דודאי שבועה קלה הוא ולא תקנו רק כשיכול לשבע ולא כשמת ורק כאן בהיפוך הא דיורשים אין נוטלין בלא שבועה משום דודאי יכול הנתבע לומר אדעת זה שיטלו בלא שבועה לא הפכתי וא"כ אין מקום לדברי הקצה"ח דאם הנתבע יבוא ויאמר כבר הפכתי וא"כ מוכרח הוא לשלם ורק יאמר אדעתא דהכי לא הפכתי א"כ מוכרח הוא לשבע וזה דיליף הב"ח מחשוד שאין הנתבע יכול להפך ויאמר אין השבועה עלי כיון שאני רוצה להפך וה"נ כאן אף שרוצה להפך מ"מ אינו פטור ע"י כן וזה ברור

יג) אין נפרעין מנכסי יורשים אלא מזיבורית ואפי' התנה שיגבה עידיות. הש"ך ס"ק ל"ד כ' דלדעת הרא"ש בגדולים מהני תנאי דהרי כ' דהטעם הוא משום לא פלוג ביתמי ואח"כ כ' בניזקין דהתורה אמרה בעידיות רק חכמים הפקיעו לא הפקיעו רק בקטנים וא"כ ה"ה בהתנה נמי הוא מן התורה א"כ רק בקטנים הפקיעו והתומים דחה זה דהא אביי אמר תדע דב"ת דינו בבינונית ומיתמי בזבורית וע"כ אין מביא משם ראי' דאינו ראי' כלל להתנה רק ר"ל דאביי מביא טעם לזה דהא ב"ת מיתמי בזבורית וא"כ אין לחלק משום לא פלוג וא"כ אף בגדולים לא פלוג כן תוכן דבריו וכבר כתבתי בסי' ל"ט דאביי מביא ראי' והיינו דסבר דב"ח כיון דכבר תקנו לו בינונית הוי כהתנה וא"כ אפי' התנה ואך לפ"ז עוד יש להביא ראי' לכאורה להתומים דהרי אביי אמר דהוי כהתנה ומ"מ ביתמי בזבורית אף בגדולים אכן כבר כתבתי שם בסי' ל"ט דרבא ומר זוטרא פליגו על אביי וסוברים דלא הוי כהתנה וא"כ י"ל כהש"ך ולפי שכל זה יש ללמוד ממה שכתבתי בסי' ל"ט לכן קצרתי סימן קט

א) ואם יאמר המלוה אני אקבל השדה וכו' שומעין ליורש הש"ך ס"ק א' כ' דהרבה חולקין והעלה בסי' קט"ו דכן עיקר דיכול המלוה לומר לדידי שוה כל חובי והקצה"ח כ' הכרעתו דנגד יורש אין המלוה יכול לומר לדידי שוה לי ואך בלוקח יכול המלוה לומר לדידי שוה לי והביא ראי' בלוקח דיכול המלוה לומר שוה מדברי התוס'